Il est possible de céder à un tiers un marché public que l’on aurait décroché, mais pas n’importe comment. La collectivité locale doit donner son feu vert et les conditions du marché initial être globalement respectées. C’est ce qu’indique l’avis rendu le 8 juin 2000 par le Conseil d’État.
D’ici au printemps, les collectivités locales vont publier les premiers appels d’offres de l’année 2008. La plupart porteront sur de gros marchés de transport scolaire. L’enjeu est donc de taille. Dans ces conditions, peut-on céder des contrats que l’on aurait obtenus ou substituer le repreneur de son entreprise dans l’exécution d’un marché public? Quels sont les droits des autocaristes en la matière?
La cession des marchés publics, en particulier des contrats de transport scolaire, est liée plus généralement à la question du changement de titulaire d’une délégation de service public - un contrat conclu dit-on, “en considération de la personne” du cocontractant de la collectivité territoriale. Les marges de manœ;uvre des autocaristes sont donc gouvernées par les règles de la concurrence qui dominent le droit des contrats publics (DSP et marchés publics). Plus encore que le sacro-saint principe de l’intuitu personae qui lie l’entreprise titulaire à la collectivité dans le cas de l’exploitation d’un service public (le transport scolaire).
La question juridique n’était donc pas simple. D’un côté, les limites fixées par la collectivité ne doivent pas entraver la vie des affaires qui passe par des cessions de contrats (valeur de l’entreprise), des modifications de capital social, voire des cessions d’entreprises. Mais par ailleurs, la collectivité, qui a organisé la procédure et conclu le contrat avec le transporteur, doit pouvoir donner son avis dans la mesure où les règles de la concurrence ont peut-être été faussées, ou que les garanties exigées de l’entreprise titulaire risquent de ne pas être respectées par celle qui reprend le contrat. Pour y voir clair, il a fallu que le Conseil d’État rende un avis, en date du 8 juin 2000. Il en ressort deux principes essentiels:
– aucune disposition législative ou réglementaire ne s’oppose à la cession de marchés, mais celle-ci ne peut pas se faire sans limites;
– les collectivités territoriales peuvent s’opposer à la cession. En ce sens, le cahier des charges prévoit parfois la nécessité de solliciter une autorisation préalable à l’opération.
Afin de lever toute ambiguïté, le Conseil d’État a défini la “cession” d’un contrat comme l’acte par lequel une entreprise cède ses obligations contractuelles à un tiers en précisant que “la notion de tiers auquel le contrat est cédé doit s’entendre d’une personne morale distincte du titulaire initial dudit contrat”.
Sont donc considérées comme des cessions: les opérations qui, au regard du droit commercial, entraînent la dissolution d’une société et, corrélativement, la naissance d’une nouvelle société avec transmission du patrimoine correspondant. Avec évidemment la substitution d’une nouvelle structure juridique ou d’une autre société comme cocontractant de la collectivité territoriale.
Si le critère retenu par le Conseil d’État peut paraître formel, notamment au regard de la réalité de la vie des affaires, on ne songe pas ici à s’en plaindre. En effet, quelles que soient les mutations qui affectent la structure juridique, tant que la personnalité morale du titulaire reste la même, il n’y a pas à proprement parler de cession. Il n’est donc pas nécessaire de solliciter l’autorisation de la collectivité lorsqu’on effectue une modification du capital social de son entreprise. Seules les opérations de scission ou de fusion, qui aboutissent à la création d’une nouvelle personne morale, peuvent constituer des cessions subordonnées à une autorisation préalable. La transformation d’une société en une société d’une autre forme (SARL en SA par exemple), ainsi que la filialisation ou la prise de contrôle d’une entreprise par une autre ne peuvent constituer une cession au sens strict, ce qui ne subordonne donc pas de telles opérations à l’intervention publique et laisse le champ libre à l’entreprise.
Dans son avis du 8 juin 2000, le Conseil d’État pose d’autre part, que “la cession d’un marché public ou d’une délégation de service public doit s’entendre de la reprise pure et simple, par le concessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du présent contrat”. La cession se caractérise donc non seulement par la substitution d’un cocontractant à un autre (condition formelle), mais également par le maintien du contrat initialement conclu (condition matérielle).
En ce sens, la cession s’assimile à une “reprise” des obligations par le nouveau titulaire. Cependant, et c’est ce que prévoit parfois certains contrats, la première condition, qui signifie que le titulaire initial du contrat se trouve délié de toutes ses obligations contractuelles envers la collectivité, implique que cette dernière puisse donner formellement son accord. Cet accord est du reste exigé de manière constante par la jurisprudence et il constitue une formalité très importante car le défaut d’autorisation entraîne la nullité absolue de la cession.
Le dirigeant qui envisage de procéder à la cession de ses contrats doit donc solliciter une autorisation expresse auprès de la collectivité. En retour, cette autorisation qui, au plan local, prend la forme d’une délibération du conseil général, doit être préalable à l’opération envisagée. Cette condition formelle, si elle est nécessaire, n’est cependant pas suffisante.
Une condition matérielle doit en effet être respectée pour que la cession soit parfaitement valable. Tout l’intérêt du régime de la cession ainsi défini par le Conseil d’État réside dans le fait que l’autorisation délivrée par la personne publique n’a à être précédée d’aucune procédure de publicité et de mise en concurrence préalable. La mise à l’écart des règles de la concurrence est ici justifiée dans la seule mesure où la cession n’a pas pour conséquence la conclusion d’un nouveau contrat mais sa continuation. Afin qu’une cession soit valable, il est donc nécessaire que les éléments essentiels du contrat initial et notamment, la durée, le prix et la nature des prestations, soient maintenus au moment du transfert du contrat. Sinon, en plus de la condition formelle déjà évoquée (accord de la collectivité), on ne pourra pas parler de “cession” mais de la conclusion d’un nouveau contrat. Et dans ce cas, il faut repasser par une procédure de mise en concurrence.
Mais s’il n’y a aucune modification du contrat initial en dehors du nom du titulaire du marché, alors, le contrat continue dans les mêmes termes sous la direction du nouveau titulaire. Il se poursuit grâce à une autre entreprise, voilà tout.