Marchés publics: la fin des négociations

Par une décision du 9 juillet 2007, le Conseil d’État a signé la fin des procédures négociées dans les transports publics de personnes qu’un décret de 1998 avait rendu possible. Pourquoi? Car la possibilité qui était offerte par le Code des marchés publics 2006 était contraire aux dispositions de la directive européenne “marchés publics” qu’il devait transposer. L’infidélité de la transposition tient au fait que l’“exploitation” ou “mise à disposition d’un réseau” ont été confondues avec l’exploitation confiée à un tiers.

Passer un contrat pour confier l’exploitation d’un service public de transport à un transporteur en application de l’article 7 II, Loti, ne saurait être considéré comme une activité d’“exploitation” au sens de la directive européenne. Bien qu’associant l’entreprise à l’exploitation d’un service public, l’activité se banalise, devenant proche d’un marché de service classique. Désormais, pour les marchés d’une certaine importance, les départements vont donc lancer des procédures d’appel d’offres. La première caractéristique de telles procédures tient au fait que les contrats conclus ne sont pas négociés. L’article 33 du Code est clair: “Le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats”. Mieux, aucune discussion ne peut avoir lieu avec les entreprises dès que l’avis d’appel public à la concurrence mentionné à l’article 5-I du Code est publié.

Évidemment, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminées avec précision dans l’avis (voir les mentions obligatoires déterminées par l’article 57-I). D’autant plus s’il n’y a plus de négociation durant la procédure. L’appel d’offres ouvert se distingue des procédures restreintes en ce que toutes les entreprises candidates pourront déposer une offre et pas seulement celles admises après une phase de sélection des candidatures. Aucune disposition n’interdit d’information préalable (même une réunion, si elle est prévue dans l’avis). D’autre part, le Code réserve la possibilité de demander aux candidats de préciser ou de compléter leur offre, dans le respect du principe d’égalité de traitement. C’est la raison pour laquelle il est préférable que des questions soient posées par écrit, afin que des réponses écrites soient fournies par la collectivité à l’ensemble des candidats (article 59-I).

Enfin, il est possible de parvenir à une “mise au point” du marché (article 59-II, alinéa 2). Elle ne peut modifier substantiellement les composantes du marché telles que prévues par le cahier des charges, même si on peut admettre qu’une modification technique ait un impact financier, ce que l’on ignore souvent. D’un point de vue juridique, cette opération entre la collectivité et “l’attributaire” peut porter sur des éléments divers, mais jamais directement sur le prix. Elle peut trouver sa traduction dans une annexe à l’acte d’engagement.

Par un arrêt de principe du 10 janvier 1986, le Conseil d’État a déterminé les droits de l’entreprise retenue qui n’est encore ni attributaire, ni, a fortiori, titulaire du marché (voir schéma de la procédure): la collectivité ne peut revenir sur son choix sans déclarer l’appel d’offres infructueux et attribuer le marché à une autre entreprise que celle qu’elle avait initialement retenue. L’entreprise évincée a toutefois droit à une indemnité – calculée d’après le manque à gagner constaté – et non à la passation du marché. S’il s’agit d’une maigre consolation, cette indemnisation a toutefois un caractère dissuasif comme toute action consistant à demander à la collectivité de respecter la lettre et l’esprit des dispositions du Code et du cahier des charges qu’elle a présenté à la consultation.

1. Il ne saurait être inférieur à 52 jours à compter de la date d’envoi.

2. Ce délai peut être ramené à 22 jours, si trois conditions sont réunies:

– avis de pré-information;

– avis envoyé à la publication 52 jours au moins et 12 mois au plus avant la date d’envoi de l’AAPC;

– avis contenant les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’AAPC, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de l’envoi de l’avis de pré-information.

3. Le délai peut être ramené à 15 jours en cas d’urgence ne résultant pas du fait du pouvoir adjudicateur. Aussi: la possibilité de réduire les délais de sept jours lorsque l’AAPC est envoyé par voie électronique; ou encore de réduire les délais de 5 jours, lorsque le pouvoir adjudicateur offre par voie électronique à compter de l’envoi de l’AAPC, un accès libre, direct et complet, aux documents de consultation.

N.B: les réductions de délais peuvent être cumulées, sauf si le pouvoir adjudicateur a réduit le délai minimal à 22 jours du fait d’un avis de pré-information.

4. Envoi du cahier des charges et documentation complémentaire (art. 57 III).

5. Principe de la double enveloppe (candidature offre): tout candidat peut déposer une offre au contraire des procédures restreintes (appel d’offres restreint et procédures négociées).

6. Le pouvoir adjudicateur ouvre l’enveloppe relative aux candidatures et en enregistre le contenu.

7. La CAO élimine les candidatures non recevables.

8. La CAO ouvre les plis contenant les offres et en enregistre le contenu.

9. La CAO élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables eu égard à l’objet du marché.

10. La CAO peut demander des précisions ou des compléments aux candidats.

N.B.: pas de négociation possible, mais une mise au point avec le candidat retenu reste envisageable.

11. La CAO choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, en application du ou des critères pondérés annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.

12. S’il ne peut négocier, le pouvoir adjudicateur peut mettre au point les composants du marché avec l’accord de l’attributaire; le délai dans lequel intervient cette mise au point doit être raisonnable (moins de 15 jours par ex.).

13. La CAO attribue le marché ou le déclare infructueux ou sans suite.

14. La CAO peut, en cas d’appel d’offres infructueux ou sans suite, décider un nouvel appel d’offres, ou un marché négocié si les conditions initiales du marché ne sont pas modifiées, ou recourir à la procédure adaptée pour les petits lots (art. 27 III).

15. Le pouvoir adjudicateur peut à tout moment décider de ne pas donner suite à l’appel d’offres pour des motifs d’intérêt général; les conditions dans lesquelles s’effectue cet abandon peuvent toutefois donner lieu à indemnisation de l’entreprise attributaire.