Connaître les raisons qui font perdre un marché. Ou celles pour lesquelles un concurrent a été retenu… Ces informations sont cruciales pour les entreprises,qui utilisent trop peu leur droit à les solliciter.
D’une certaine manière, le Code des marchés publics impose un exercice de transparence à la personne publique (autorité organisatrice ou collectivité locale) qui “achète” une prestation de transport à un titre ou à un autre (services périscolaires, par exemple). Le principe de concurrence, en même temps que la nécessité de justifier l’usage de fonds publics, contribuent en effet à cette exigence. Le droit communautaire va également dans ce sens, surtout lorsqu’il s’agit de services publics dont la gestion est confiée à des entreprises (privées ou régies) via une procédure de marché. Des informations sur les raisons du choix fait par la personne publique sont ainsi disponibles. Encore faut-il connaître ses droits en la matière. La transparence peut en effet être exigée de la personne publique à un double titre.
Le Code des marchés publics, tout d’abord, l’y oblige lorsqu’elle lance un appel d’offres. Elle doit alors respecter les “principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures” (article 1er). Traduction de cette exigence, l’article 83 du code oblige toute collectivité à communiquer, dans un délai maximum de 15 jours, à tout candidat écarté
Mais l’article 83 va plus loin, puisqu’il permet d’obtenir plus qu’une simple information de rejet en exigeant de la personne publique qu’elle donne le détail des motifs qui fondent sa décision.
Souvent, l’enjeu d’image qui est au cœur d’une procédure n’est pas suffisamment perçu par le candidat écarté qui s’en remet à la simple décision négative le concernant, sans aller au-delà. Par crainte d’être mal vu ou par méconnaissance de ses droits, il se prive de la possibilité de procéder à une véritable analyse des raisons de son échec. La transparence voulue par le code doit lui permettre de progresser grâce à une information adéquate. Et il n’y a pas lieu, côté collectivité locale, de s’en émouvoir puisque l’obligation de fournir cette information est renforcée par la loi (le Code des marchés publics n’étant qu’un décret).
Enfin, si les raisons d’un échec peuvent être connues de tout candidat écarté, celles pour lesquelles une entreprise concurrente est retenue sont également très instructives, peut-être même davantage. À cet égard, on s’appuiera encore sur l’article 83 du Code des marchés publics qui prévoit que tout candidat peut obtenir de la collectivité “les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché”
La deuxième source des droits à l’information dans le cadre des procédures d’attribution des contrats se trouve dans la loi du 17 juillet 1978 relative à la communication des documents administratifs.
Encore trop méconnues, ses dispositions s’appliquent à tous les contrats: délégations de service public et marchés publics. On sait en effet qu’il existe deux sortes de contrat de transport au sens de la loi d’orientation des transports intérieurs (art. 7 II): la convention de gestion déléguée ou “délégation de service public” régie par la loi Sapin du 29 janvier 1993
Autre intérêt à invoquer la loi sur les documents administratifs et non pas le Code des marchés publics: en application de la loi de 1978, il n’est pas nécessaire d’avoir été candidat à la procédure pour réclamer les documents contractuels. Dans le cadre de cette loi, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a précisé les règles applicables aux contrats et aux marchés publics. En premier lieu, les contrats, et notamment les marchés publics passés par les collectivités locales, doivent être considérés comme des documents administratifs. À ce titre, ils sont soumis au droit d’accès, ouvert à toute personne qui en fait la demande, qu’elle ait ou non soumissionné dans le cadre de la mise en concurrence. C’est un point important. On peut en effet considérer que la loi de 1978 vient compléter les dispositions du Code des marchés publics qui s’adressent plutôt aux entreprises écartées lorsqu’on est en présence d’un marché public, et qu’elle comble un vide juridique lorsqu’on est dans le cadre d’une procédure loi Sapin.
Toutefois, et c’est loin d’être négligeable, est en principe soumis au droit d’accès le détail de l’offre de l’entreprise retenue, qui reflète le coût du service. Dès lors, “les références et marques des produits de l’offre retenue dans le cadre d’un appel d’offres ouvert sont communicables” (CADA, séance du 25 août 2005). Dans ce cadre, le droit à communication s’étend à l’ensemble des documents, contractuels ou non, relatifs à la conclusion du contrat de délégation de service public ou du marché de service, ainsi qu’à leurs annexes. Cela concerne:
– le cahier des charges;
– le règlement de la consultation;
– les cahiers des clauses administratives et techniques particulières;
– mais aussi, et c’est largement méconnu, les actes d’engagement signés et les autres documents relatifs à l’exécution financière du contrat (factures).
De plus, et pour finir, il est possible de connaître les bases de la décision publique, une fois qu’elle est prise. Sont ainsi communicables, après occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale (voir ci-contre), les procès-verbaux et les rapports de la commission d’appel d’offres, que ceux-ci se rapportent à l’ouverture des plis, à l’analyse et au classement des offres, ou encore au choix de l’attributaire du marché.
On parle aussi de "concurrents évincés" comme par exemple dans l’important arrêt du Conseil d’État, Ass. 16 juillet 2007 (Société Tropic Travaux Signalisation) – et les conclusions du commissaire du gouvernement qui l’expliquent – permettant à "un tiers" (au contrat) de venir contester la validité dudit contrat.
Sauf lorsque l’offre du candidat écarté n’a pas été retenue parce qu’elle était "inappropriée, irrégulière ou inacceptable" (art. 53 III), le principe de transparence a donc vocation à s’appliquer de manière très large. Autre information à collecter, sans trop de difficulté puisqu’il s’agit du JOUE (Journal Officiel de l’Union européenne)l’avis d’attribution du marché (art. 85).
L’article 3 de la loi du 11 décembre 2001 dite MURCEF, aujourd’hui codifié à l’article L 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, a défini la délégation de service public dans la continuité de l’arrêt du 15 avril 1996.
Dans la délégation de service public, ce peut être une part de recettes de trafic et/ou une part de rémunération variable, notamment liée à la fréquentation, ou une contribution forfaitaire laissant supporter à l’entreprise une forme d’aléa commercial ou industriel, critère à affiner en lui affectant un pourcentage significatif dans la rémunération totale perçue. À l’opposé, le marché public prévoit généralement le paiement d’un prix par la collectivité en contrepartie du service rendu à la population.
Le droit d’accès prévu par la loi du 17 juillet 1978 doit se concilier avec le secret de la vie privée, et celui relatif aux informations industrielles et commerciales, protégées par le paragraphe II de l’article 6 de la loi, qui sont, pour les marchés, de trois catégories:
– le secret des procédés (techniques de fabrication, contenu des activités de recherche et développement des entreprises…);
– le secret des informations économiques et financières, catégorie dans laquelle entrent les informations ayant trait à la situation économique d’une entreprise, à sa santé financière ou à l’état de son crédit (chiffre d’affaires, documents comptables, effectifs);
– le secret des stratégies commerciales (informations sur les prix et les pratiques commerciales: listes des fournisseurs, montant des remises consenties, etc.). À ce titre, la CADA considère notamment que le détail technique et financier des offres des entreprises non retenues n’est pas communicable: seules les conditions globales de prix proposées par ces sociétés peuvent, en principe, être communiquées.