Les contrats de transport sont-ils menacés?

Les difficultés rencontrées à l’occasion du conventionnement des services de transport viennent essentiellement des “tiers” au contrat. Elles trouvent leur origine dans un manque de précision des appels d’offres. Une précision pourtant nécessaire à la régulation de l’activité de transport routier de voyageurs. Le contrat, en effet, n’est pas indifférent aux “tiers”, puisqu’il permet l’exécution d’un service public par une entreprise privée, et qu’il accorde à celle-ci, pendant une durée déterminée et selon les modalités qu’il définit, un véritable monopole d’exploitation. L’entreprise choisie est de ce fait en contact direct avec les usagers du service. Le contrat est le moyen, a minima, de la régulation de l’activité, comme dans le cas des services TER non encore ouverts à la concurrence.

Dans le cas des services routiers, il est nécessairement conclu au terme d’une procédure destinée à faire jouer la concurrence. Celle-ci est le moment fort de la régulation voulue par le droit communautaire et, amorcée avant lui, par la loi d’orientation des transports intérieurs (Loti). Cette loi n’a pas simplement mis fin aux droits patrimoniaux des autocaristes, elle a aussi substitué une coordination de l’activité par les collectivités à celle qu’effectuait, avant elles, la profession elle-même, tout en exigeant d’elles qu’elle verse une juste rémunération aux transporteurs (art. 6, Loti).

Groupes et entreprises indépendantes se disputent le marché. Du coup, le contrat de transport au sens de l’article 7 II de la Loti se retrouve sous le feu des projecteurs, pour des raisons économiques mais aussi sociales. Les aspects juridiques, de plus en plus pointus, jouent aussi un rôle considérable.

Le contrat de transport est considéré comme un document administratif au sens de la loi du 17 juillet 1978. Contrairement aux dispositions arrêtées sous seing privé, dans le cadre d’une convention de groupement par exemple, “toute personne” peut en demander communication. Contrairement à un contrat de droit privé en effet, un tel contrat intéresse les “tiers”, auxquels la loi accorde un véritable droit d’accès. L’autorité organisatrice (AO) ne peut se soustraire à l’obligation d’information que reconnaît la loi. La Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) est saisie en cas de difficultés.

Mais il y a mieux. Dans la mesure où il est conclu en application du Code des marchés publics ou de la loi Sapin, le contrat peut, avant sa signature, faire l’objet d’un recours à l’initiative des “tiers”. Une catégorie entendue assez largement, puisqu’il s’agit de tout “candidat évincé” ou de “toute entreprise qui a vocation à exécuter les prestations”. Autant dire que beaucoup de monde peut s’en prévaloir, et alimenter les controverses juridiques. Envisagé sous un angle positif, on peut dire que le droit à l’information et l’ouverture des voies de recours aux “tiers” se conjuguent dans un souci de transparence accrue, mettant en lumière la fonction régulatrice que la loi a confiée à l’AO.

Cette fonction régulatrice est à prendre au sérieux dans la mesure où l’on assiste ces derniers temps à un accroissement des contentieux, alors que la profession, jusqu’à présent, s’était montrée peu encline à en découdre avec les collectivités.

En “dé-patrimonialisant” les services routiers de voyageurs, la Loti adoptée dans la foulée des lois de décentralisation, a imposé le conventionnement avec la collectivité.

Sauf à recourir à une forme d’autoproduction publique (la régie), laquelle n’échappera pas longtemps à cette exigence minimale de transparence, un contrat est en effet nécessaire. Le souci de respecter des procédures s’est imposé après, lorsque le législateur a voulu accroître la transparence de la gestion des services publics en imposant le respect d’une procédure de publicité et de mise en concurrence (loi Sapin).

La question de l’application du Code des marchés publics s’est posée ensuite, à partir de 1998, lorsque le droit communautaire a été transposé en droit interne, et que s’est posé le cas des contrats qui, par leur équilibre économique, n’étaient pas susceptibles d’être qualifiés de délégation de service public mais étaient des “marchés publics” au sens du Code. Cette étape a marqué la fin des contrats conclus de gré à gré et la généralisation des procédures, plus ou moins complexes et subtiles.

Mais surtout, la substitution d’une logique de “marché public” à celle de “délégation de service public” a fait perdre de vue la fonction régulatrice dont la collectivité locale a la charge. Elle ne doit pas simplement respecter à la lettre une procédure, des délais, des formalités et notamment les mentions obligatoires des avis d’appel public à la concurrence. La collectivité doit aussi s’assurer que les conditions d’une saine concurrence sont réunies.

Le droit de la concurrence et celui des marchés publics se complètent pour assurer un meilleur usage des deniers publics. La commande est gouvernée par le souci d’une bonne utilisation des fonds publics, et pas simplement par une conception libérale de l’ouverture des marchés à la concurrence. Pour s’en convaincre, il suffit de lire l’alinéa 3 de l’article 1^er du Code des marchés publics. Il énonce des principes qui déclinent, selon l’avis même du Conseil de la concurrence, un “objectif synthétique” d’efficacité. À savoir:

– la liberté d’accès à la commande publique;

– l’égalité de traitement des candidats;

– la transparence des procédures.

Côté entreprises, il n’est évidemment pas question de contrevenir, sans risques, au principe de “l’indépendance des offres”. Sinon, la concurrence est faussée. Le cas des sociétés qui échangent des informations concernant le marché en cours de renouvellement (ententes) est bien connu.

Côté collectivités publiques, les “principes” déclinés par le Code obligent les décideurs à une vigilance accrue et une bonne connaissance du tissu économique concerné.

Dans le cas des marchés de service, on a vu que les collectivités étaient dotées d’un pouvoir de régulation qui peut passer par différents canaux. Un contrôle attentif des déclarations des entreprises à l’appui de leur candidature ou l’exclusion des offres anormalement basses l’illustrent parfaitement. En cours d’exécution du contrat, le pouvoir de contrôle que les textes ont confié aux AO peut passer par une exigence accrue d’informations à solliciter auprès de l’exploitant. Sur ce dernier point, il est étonnant que seule la loi Sapin exige de l’entreprise qu’elle fournisse un rapport annuel d’exploitation. Le Code des marchés publics, lui, ne prévoit rien, ce qui n’interdit nullement à l’AO de prévoir un tel rapport d’activité conformément à l’objet spécifique du marché.

Le devoir de régulation de l’activité – via la procédure d’attribution du marché de service – est une des fonctions les plus délicates. Les exigences de cette fonction assumée par la collectivité locale rejoint en outre les préoccupations de la profession, qu’il s’agisse du non respect de la législation sociale ou plus généralement des pratiques déloyales (à défaut de pouvoir sanctionner la vente à perte). Abusée par une entreprise, la collectivité manque à son devoir de contrôle. Et le contrat est conclu au détriment des “tiers” de bonne foi. Traditionnellement, les recours sont essentiellement engagés par les parties au contrat. Bien que dans le transport, les litiges d’ordre contractuel soient rares. Les entreprises peuvent saisir le juge pour faire respecter leurs droits contractuels ou en être exonérées si, à l’usage, le contrat leur apparaît déséquilibré comme dans le cas de l’imprévision. Les “tiers” – des entreprises concurrentes, candidates ou non à la procédure, mais aussi les usagers ou les contribuables – ne le peuvent pas en principe. Les exceptions à l’irrecevabilité des “tiers” à demander l’annulation du contrat sont forcément peu nombreuses, mais elles existent pourtant.

La possibilité ouverte à certains tiers de venir contester, après la signature du contrat, la validité de ce dernier est encore très novatrice dans la mesure où elle contrevient “aux principes les mieux établis” d’irrecevabilité des “tiers” à demander l’annulation d’un contrat, même s’il est administratif. Mais les droits des “tiers”, via l’ouverture des voies de recours, connaissent un accroissement constant, notamment sous l’effet du droit communautaire, justement parce qu’il est administratif ou conclu à l’issue d’une procédure concurrentielle.

Destiné à empêcher la signature du contrat irrégulier, le contentieux précontractuel a ainsi été ouvert aux “tiers”. Il constitue à leur profit une arme redoutable, puisqu’il est un recours de “plein contentieux” qui peut se solder par la suspension de la signature du contrat, voire le versement de dommages et intérêts. Quant à la catégorie des “tiers” qui disposent de cette possibilité de contestation directe, elle est très large. Elle excède la seule catégorie des “entreprises écartées” pour bénéficier à toutes “personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par le manquement commis”. En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les “tiers” ont ainsi une arme de dissuasion. Elle est à la disposition de tous les “candidats évincés” et de toutes les “entreprises qui ont vocation à exécuter les prestations”.

Pour des raisons de sécurité juridique, les possibilités de recours une fois le contrat signé sont entendues de manière restrictive. Les “tiers” peuvent certes en obtenir l’annulation. Depuis fort longtemps, les actes détachables antérieurs à la conclusion d’un contrat administratif qui sont irréguliers (ex: délibération qui autorise sa signature), ou des dispositions réglementaires du contrat qui sont irrégulières (qui régissent généralement l’organisation du service public) peuvent être contestés. Mais la voie du “plein contentieux” leur a été longtemps interdite.

Sous l’impulsion du droit communautaire, un changement est cependant à l’œuvre. La jurisprudence inaugurée par le Conseil d’État, en juillet 2007 avec l’arrêt Tropic, permet en effet aux “tiers” de venir contester directement la validité du contrat. Et d’en demander éventuellement la suspension, voire des dommages et intérêts. Avant, les “tiers” ne pouvaient contester que la régularité des actes détachables antérieurs, et ils devaient attendre que les parties décident de résilier le contrat ou saisissent le juge pour qu’il en constate la nullité.

L’arrêt Tropic innove incontestablement, mais avec prudence, car la possibilité qu’il donne est limitée aux seuls “candidats évincés” et non pas à toute entreprise susceptible d’être intéressée par la conclusion du marché. Le Conseil d’État s’en tient encore à une conception patrimoniale des droits lésés, empêchant les entreprises non candidates de venir contester directement la validité d’un contrat alors que celui-ci accorde un monopole d’exploitation qui les concerne. Pour récuser directement le contrat, il faut que le requérant établisse la preuve de sa candidature à la procédure en cours. Une solution jurisprudentielle qui pourrait bien évoluer vers une ouverture plus large (entreprise non candidate, voire usagers), afin de favoriser la transparence de la gestion des services publics confiée à une entreprise, via un marché ou une délégation de service public. Au final, cela renforcerait la régulation de l’activité dans les transports.