La société publique locale, une nouvelle venue

Le paysage de la gestion des services publics compte une nouvelle venue avec l’arrivée de la société publique locale (SPL). Comment s’insère-t-elle dans le paysage?

Voilà quelques années que les progrès réalisés en faveur des voyageurs – des “passagers” selon le droit communautaire ou des “usagers” selon la tradition française – passent par l’amélioration de la relation contractuelle entre l’opérateur de transport et “l’autorité compétente”(1). Bien que la version finale du règlement européen relatif aux obligations de service public (n^o 1370/2007) ait été finalement un peu décevante à cet égard, le texte s’inscrit dans cette évolution qui mise sur le recours à la gestion déléguée pour “produire” du service public. Si la loi du 28 mai 2010 a créé la SPL, il n’empêche que le règlement européen a consacré le principe de la concurrence régulée ou, a minima, une régulation contractuelle. Son article 3 prévoit en effet qu’un contrat est nécessaire pour confier des droits exclusifs d’exploitation et/ou compenser les obligations de service public. Un contrat de service public est même nécessaire dans le cas où l’autorité compétente – les collectivités territoriales ou leurs groupements – décide d’attribuer directement les services de transport à un opérateur interne (article 5.2). Il est obligatoire dans le cas de la SPL.

Dans le cas du recours au secteur privé comme dans le cas de la gestion publique, c’est bien le contrat qui joue un rôle majeur, complété le cas échéant par les dispositions statutaires des structures publiques. Le contrat offre l’immense avantage de préciser le contenu de la mission confiée à l’opérateur, public ou privé. Il permet de fixer les grandes orientations de la mission et d’assurer, a posteriori, un contrôle. Voir d’assurer contractuellement le suivi de l’exécution du contrat. Qu’est-ce qu’une obligation de service public selon le droit communautaire? “Une exigence définie ou déterminée par une autorité compétente en vue de garantir des services d’intérêt général de transports… qu’un opérateur, s’il considérait son propre intérêt commercial, n’assumerait pas ou n’assumerait pas dans la même mesure ou dans les mêmes conditions sans contrepartie.” C’est dire que le contrat doit être précis! D’autant que toute sur-compensation est prohibée, de même, on l’oublie souvent, toute sous-compensation des obligations imposées à l’opérateur. Attaché à la libre concurrence, dans sa forme régulée, le droit communautaire entend sauvegarder l’équilibre économique des activités que les pouvoirs publics confient aux opérateurs privés, sous peine de les voire disparaître et donc de rendre impossible à terme toute concurrence, “faute de combattants”(2). Sur une annexe au règlement européen 1370, peu commentée, j’attire l’attention. Elle détermine en effet comment s’effectue la compensation et devrait participer, dans le cas d’une structure publique comme celui d’une structure privée, d’une transparence accrue de la gestion des services publics.

“L’opérateur interne”(3) échappe à la concurrence, tandis que l’opérateur privé, lui, est toujours choisi au terme d’une mise en concurrence. Dans le premier cas, le projet est soumis à appel d’offres tandis que dans le deuxième cas, il est en quelque sorte élaboré en interne, entre la technostructure de la collectivité et celle de son démembrement, la régie ou l’établissement public. Cette distinction, summa divisio, est aujourd’hui revisitée par la création de la société publique locale, société de droit privé mais opérateur interne au sens du droit communautaire. La création de la SPL permet également de préciser ce qu’il faut entendre par “opérateur interne”. C’est pour faire échapper les sociétés d’économie mixte locales à la concurrence qu’a été créée, par le Parlement mais en s’inspirant d’exemples étrangers, la SPL(4). Si, officiellement, la SPL est née d’une initiative parlementaire – apparemment donc d’une initiative franco-française –, elle est en réalité, comme bien souvent dans le domaine de la gestion des services publics, issue du droit communautaire(5). La SPL est l’héritier, et sans doute, le successeur très attendu, des SEM locales. Ces dernières ne peuvent en effet être des “opérateurs internes” au sens du règlement européen. Elles sont bien des “entités juridiquement distinctes” des collectivités territoriales qui les ont fondées, au sens de l’article 5.2, mais on ne peut soutenir que les collectivités exercent sur celles-ci “un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services.” Les SEM ne sont pas assimilables aux services de la collectivité. Certes, la SEM locale permet d’introduire des techniques de management proches de celles du secteur privé – et en ce sens, elles constituent un outil précieux – par le biais de l’actionnariat privé. Il y a aussi les opérations de nature industrielle et commerciale, le propre de leurs missions, qui distinguent le management d’une SEM de celui de la collectivité – au-delà de la question du statut du personnel – de droit privé contrairement à celui de la collectivité territoriale, de droit public (même si l’agent est contractuel). Du point de vue de la concurrence, le sujet est encore plus délicat: la présence d’intérêts privés interdit d’assimiler les deux modes de gestion, la régie et la SEM. Ne pas soumettre les SEM à la concurrence, ce qu’exige la loi Sapin depuis 1993, reviendrait à saper les bases de la concurrence régulée, concurrence à laquelle est attaché le “modèle” français(6) (d’autres pays s’en sont inspirés). Il fallait donc pour respecter le droit, inventer une nouvelle structure disposant de la souplesse d’un outil privé, notamment sur le plan comptable, mais échappant aux règles de la concurrence, à l’instar de la régie. L’idée de la SPL était née.

“L’introduction d’une concurrence régulée entre les opérateurs permet de rendre les services plus attrayants, plus innovants et moins chers, sans entraver les opérateurs de services publics dans la poursuite des missions spécifiques qui leur ont été imparties.”(7) Le règlement européen ne peut pas être plus clair. D’un côté, la reconnaissance et la défense du service public: le règlement européen était très attendu à cet égard, puisque le traité laissait planer le doute sur la reconnaissance du service public. De l’autre, la concurrence, organisée, régulée par la collectivité publique compétente. Respectueux des orientations politiques des États membres et notamment de leur attachement à des outils publics de gestion du service public, le droit communautaire laisse cependant une place aux régies. Et il consacre, dans les transports publics de personnes, la notion “d’opérateur interne”, une notion vis-à-vis de laquelle les SEM locales sont très mal positionnées. Elles le sont au regard d’un principe qui permet, pour résumer, la conclusion de conventions de gestion sans publicité ni respect d’une procédure de mise en concurrence préalable. Pour échapper à ces règles, il faut en effet que la convention soit considérée comme conclue entre les membres de la même “famille”. Il faut que la prestation soit “intégrée” à un même ensemble “familial”, si l’on veut. Or la “mixité” des intérêts publics et privés, qui fait toute la spécificité des SEM locales, les place de facto en dehors du champ de cette exception au principe de mise en concurrence. Les débats parlementaires le font ressortir clairement. L’objectif poursuivi par le législateur, et en cela les premières applications connues de la loi du 28 mai 2010 le confirment, est de parvenir en douceur à la transformation d’une SEM (celle créée à Saumur pour la gestion des transports publics urbains) en SPL. Il fallait fournir aux collectivités locales et à leurs groupements un outil relevant certes du droit privé mais leur permettant de conclure avec lui des conventions de gestion sans avoir à respecter les règles du code des marchés publics ou de la loi Sapin (codifiée dans le code général des collectivités territoriales). C’est une faculté qui s’ouvre et non une obligation(8).

Les SEM ne le sont pas. L’article L 1522-2 du code général des collectivités territoriales prévoit que “la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social des SEM”. Elles font donc nécessairement, et par définition, une place aux intérêts privés. Logiquement, cela exclu que le pouvoir adjudicateur – la collectivité locale ou son groupement lorsqu’elle conclut un marché public – puisse exercer sur une SEM locale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et prétende en conséquence, conclure avec elle un contrat sans publicité ni mise en concurrence (application de la notion de “in house”). La formule la plus claire retenue de cette notion par le droit national se trouve à l’article 3-1^o du code: pour qu’une structure soit considérée comme une structure “in house”, elle doit “réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.” Une formule très concrète, s’il en est.

Et les SPL? L’exception de “in house”, qui permet de conclure des contrats “en famille” lorsque les cocontractants appartiennent à un ensemble “familial” resserré, n’est pas applicable aux SEM locales (CJCE, Teckal 1999). L’objectif du Parlement, à travers l’adoption de la loi du 28 mai 2010, a donc été que les futures SPL correspondent bien aux exigences du droit communautaire en la matière. Contrairement aux SEM locales, les SPL ne connaissent pas l’inconvénient majeur de ces dernières au regard du concept “in house”: la présence de capitaux privés. La participation, même minoritaire, d’une entreprise privée ou d’une institution financière, dans le capital d’une société à laquelle participe également une personne publique exclut en effet dans tous les cas – ou presque(9) – que cette autorité publique puisse exercer sur une telle société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services (CJCE, Stadt Halle 2005). La loi du 28 mai 2010 relative aux SPL ne reprend pas la formule de “l’opérateur interne” telle qu’elle figure dans le code des marchés publics. Elle se réfère à une notion différente et, par là, source de difficultés: la notion de “mandat”. En effet, un mandataire se caractérise par le fait d’agir “au nom” et “pour le compte” de son mandant. Les SPL, sont censées agir “pour le compte de leurs actionnaires”, ce qui ne signifie pas, au sens strict et donc juridiquement correct, fournir une prestation, gérer un service, mais plutôt travailler “en leur nom”. Si la délégation de service public est concernée – le délégataire gérant les missions de service public “au nom” de la collectivité délégante, sans d’ailleurs que l’ensemble des responsabilités du délégant puisse être transféré au délégataire (certaines missions ne pouvant pas être totalement déléguées, comme la fixation des tarifs, ou n’entrent pas dans le champ de la DSP, comme les missions régaliennes de surveillance et d’accompagnement à bord des véhicules de transport scolaire). C’est un peu moins évident pour les autres contrats. Pour entrer dans le champ d’application de la loi relative aux SPL, il faudra donc considérer que certains contrats conclus pour exercer des missions au bénéfice des actionnaires membres de la SPL, en leur faveur, puisse relever des activités exercer “pour le compte”, ce qui constituera une interprétation extensive et non rigoureuse du droit.

Quel est l’apport de la loi du 28 mai 2010 en ce qui concerne le droit des sociétés? Elle crée une nouvelle forme de société de droit privé, mais à capital public, et insère à cette fin un titre III au Livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales: “la société publique locale”. L’affaire fait grand bruit pour plusieurs raisons. La première tient à l’introduction en droit français d’une société de droit privé mais dont le capital est intégralement public – surtout à l’initiative des collectivités locales et de leurs groupements et non de l’État, comme c’est traditionnellement le cas depuis l’adoption des lois de décentralisation de 82/83, sauf cas très particuliers et donc strictement encadrés. L’autre raison est la facilité importante faite aux collectivités locales, territoriales ou non, de faire “fonctionner” le principe de “in house”. Il suffit que l’intérêt général soit respecté, comme toute décision d’une collectivité locale, hors gestion du domaine privé. Et à partir du moment où une compétence a été clairement confiée par la loi aux collectivités territoriales, elles peuvent envisager la création d’une SPL.

L’objet de cette société est très vaste puisqu’il peut concerner la réalisation d’opérations d’aménagement, au sens du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou l’exploitation de services publics à caractère industriel et commercial. Plus surprenante, la possibilité de recours à des SPL pour la réalisation ou l’exécution, “d’autres activités d’intérêt général” (article L 1531-1 CGCT). Je comprends: sans caractère industriel et commercial, alors que la SPL, comme toutes les SA, est censée dégager un résultat positif, voire des bénéfices. Et puis c’est une société très particulière. Elles doivent, première condition, non pas “réaliser l’essentiel de leurs activités avec la ou les collectivités qui la détiennent”, formule très concrète retenue par le code des marchés publics, mais exercer “leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires.” On a déjà dit le caractère peu rigoureux sur le plan juridique de cette formule. Les SPL doivent, deuxième condition, exercer leurs activités “sur le territoire” des collectivités actionnaires ou de leurs groupements. Cette condition d’exclusivité, dans les relations entre la SPL et ses membres, différencie la formule française de celle du droit communautaire puisque celui-ci autorise qu’une partie accessoire de l’activité puisse être réalisée avec des tiers (CJCE, 19 avril 2007 ASEMF). À défaut de respecter ces conditions, la mise en concurrence devra être respectée. Pour la passation de ses contrats, la SPL devra respecter les dispositions de l’ordonnance de 2005.