“La concurrence et le territoire”

A priori, rien de plus facile: le marché pertinent est le lieu sur lequel se rencontre l’offre et la demande pour un produit ou un service déterminé. Il y a, en outre, substituabilité parfaite entre les opérateurs économiques d’une part, les produits et les services, d’autre part. L’analyse s’inscrit dans un périmètre, un territoire, où doivent se déployer les comportements des acteurs économiques dans le respect de la concurrence. Nous avons déjà évoqué dans d’autres rubriques l’intérêt de l’allotissement, n’y revenons pas. Sauf pour préciser qu’il existe des manières de challenger des offres dans le cadre d’un lot unique, c’est affaire de critères d’attribution, d’exécution et d’analyse des offres (éventuellement, “anormalement basses”). Cette question relève de la seule compétence de l’autorité organisatrice.

De même, le choix de recourir ou pas à un opérateur interne, où la réflexion sur le territoire de l’intervention publique réapparaît cette fois à travers les principes de spécialité et de réciprocité.

Dans le cadre d’une prestation intégrée, l’opérateur interne est une notion qui a été introduite dans le droit des marchés publics sous impulsion communautaire. Ce n’est pas une approche franco-française. La notion de contrats “in house” (en français: de prestations intégrées) permet de faire échapper à la mise en concurrence les contrats que les collectivités publiques passent avec des opérateurs internes, ou de la même “famille”. Principalement intéressées par cette modalité contractuelle particulière, s’il en est (contractualiser avec soi-même, ou presque!), les missions de service public peuvent ainsi faire l’objet d’une exécution par une entité de droit privé, sans qu’il soit nécessaire de respecter les règles de la concurrence. Le sujet, traité sous l’angle du recours aux sociétés publiques locales, mérite toute notre attention. C’est à bon droit en effet, depuis la loi du 28 mai 2010, qu’un opérateur privé, pour peu qu’il réponde bien aux critères “in house”, échappera à toute mise en concurrence pour l’exécution d’une mission de service public. Cependant, si les règles de la concurrence sont écartées, elles ne le sont que dans la relation de premier rang, entre la société et son actionnariat, mais non pas, dans les relations de second rang, lorsque l’opérateur contractualise avec des sous-traitants ou des fournisseurs.

C’est un sujet à ne pas négliger même si, ici, il est apparu nécessaire de traiter de la concurrence via le périmètre de l’intervention publique. S’il est total, la concurrence n’existe plus, en toute rigueur, il ne devrait être total que lorsque l’initiative privée fait défaut, ou a failli, comme outil de substitution à une situation préjudiciable à l’intérêt général. La réglementation transports autorise les régies. Elle a été confortée en ce sens par la réglementation européenne. Le règlement du secteur (1 370/2007) confirme, sans équivoque, la possibilité d’une intervention publique, pour peu que des conditions soient respectées. Ici, toute la question va être de savoir si, pour faire “fonctionner” la concurrence – l’organiser –, on peut envisager un seul opérateur public, ou si l’opérateur public intervient pour challenger la concurrence.

Les temps ont changé. Le droit interne de l’intervention économique publique, qui reposait sur le principe de non-concurrence entre les activités publiques et privées, a désormais pour fondement un principe d’égale concurrence entre les opérateurs économiques intervenant sur le marché, quel que soit leur statut public ou privé. Au regard des conditions d’application de la notion “in house”, la formule de l’autoproduction publique n’est pas présumée compatible. Qu’en est-il de la société publique locale et de la régie? Dès lors que l’exploitation de services publics à caractère industriel et commercial, et la réalisation, ou l’exécution de toutes “autres activités d’intérêt général”, justifient, comme on l’a vu avec la SPL (société publique locale), une intervention publique sous la forme de prestations, la question du respect du droit de la concurrence ne se pose pas dans des termes différents?

Dans les deux cas, l’opérateur interne n’est pas intimé à porter sa candidature à l’extérieur de son territoire de rattachement (comme doit le faire un opérateur privé indépendant), mais tout au contraire, à rester cantonner dans un territoire de rattachement sur lequel ne peut plus s’exercer la concurrence (sauf à challenger l’opérateur public par des opérateurs privés, ce qui est encore une autre optique).

Les territoires d’intervention semblent sans limite. Le motif de l’intervention devient formel. Dans les transports, bien plus que dans d’autres secteurs, on peut davantage parler d’une régulation de l’intervention publique par le recours au contrat (article 5.1 du règlement du secteur) ou d’un territoire d’intervention entendu plus ou moins strictement (article 5.2). Pour être tout à fait complet, il faut ajouter que la reconnaissance de l’intervention publique effectuée par le règlement du secteur ne profite pas qu’à l’opérateur interne, privé ou public, mais à toute entité privée qui effectue une mission de service public. Une pratique anticoncurrentielle est alors admise, la conclusion d’un contrat de service public est toutefois nécessaire.

Toute la réflexion va alors se porter sur le contrat. Dans le cas de l’opérateur interne, il échappe par définition aux règles de la concurrence. Tous les types de contrat sont couverts, aussi bien les marchés publics que les autres contrats supports. Des dispositions analogues à celles du code des marchés publics existent pour les pouvoirs adjudicateurs non soumis à la réglementation des marchés publics stricto sensu, et le Conseil d’État s’est approprié le mécanisme “in house”, avant d’en faire une application dans le champ des délégations de service public. Ici, un bref rappel. Lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle (compétences régaliennes), décider de confier sa gestion à un tiers (exemple, l’accompagnement des enfants n’est pas une activité délégable). À cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, les collectivités publiques doivent en principe conclure avec un opérateur, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, un marché public de service:

• quel que soit le statut juridique de l’opérateur;

• et alors même qu’elles l’auraient créé ou auraient contribué à sa création;

• ou encore qu’elles en seraient membres, associés ou actionnaires.

A fortiori, lorsque les collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent aussi décider d’en assurer directement la gestion et, à cette fin, le gérer:

• en simple régie;

• s’il s’agit de collectivités territoriales, dans le cadre d’une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre (structure parfois exigée par des règles de compatibilité publique).

Marché public ou délégation de service public – des contrats de service public au sens communautaire du terme – permettent de fixer les relations entre la collectivité de rattachement et l’opérateur, interne ou pas. Dans le cas des prestations intégrées, lorsque l’opérateur interne entre en jeu, c’est la transparence contractuelle qui est déterminante puisque le contrat n’est pas conclu à l’issue d’une procédure d’appel d’offres, mais au sein d’une même “famille”.

“Transparence, proportionnalité” mais aussi “spécialité et réciprocité”. Voilà les mots clés applicables au cas du recours à l’opérateur interne. D’autant plus que le droit interne a développé et consolidé les contrats de prestations intégrés, ou contrats “in house”, essentiellement dans le but de préserver certains îlots contractuels de l’application du principe de mise en concurrence. Faute de concurrence, il faut davantage de transparence, assurée via le contrat. La collectivité publique doit exercer sur la structure avec laquelle elle contractualise, un contrôle étroit, comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Pour application de la notion d’opérateur interne, la dépendance structurelle ne suffit pas. Il faut de plus que le cocontractant “in house” réalise l’essentiel de son activité pour la ou les collectivités publiques qui l’ont créé. En d’autres termes, l’activité de l’opérateur interne doit être principalement, sinon exclusivement, consacrée à la ou les collectivités publiques qui le contrôl(ent). Pour autant, le mécanisme ne doit pas faire échapper complètement le prestataire intégré aux règles de la concurrence. Il doit lui-même appliquer le code des marchés publics ou des règles équivalentes. Ces règles doivent être respectées pour les achats liés au contrat “in house” mais au-delà pour la totalité des achats du prestataire intégré. Dans le cas d’une société anonyme, il est apparu que l’exception “in house” ne pouvait produire pleinement ses effets que si la société était dotée d’un capital entièrement public. À condition toutefois que le ou les actionnaires opèrent sur cette structure un pouvoir analogue à celui exercer sur leurs services.

Et que constate-t-on, au fond? Que l’exception “in house” ne peut plus être valablement invoquée que si le contrat demeure vidé de sa substance contractuelle. Car à partir du moment où il retrouve une sorte de vigueur contractuelle, il doit être réintégré dans le champ concurrentiel. Contrat et concurrence sont étroitement liés, puisque dans le cas d’un contrat les cocontractants disposent, l’un par rapport à l’autre, d’une certaine autonomie. De plus, si la notion de “in house” veut produire ses effets dans le temps, des risques apparaissent. Le premier tient au champ d’activités exercées. En effet, si le champ d’activités confiées au prestataire intégré s’accroît fortement, la protection des règles de la concurrence tombe. Le second risque est lié au capital de la société: le capital à 100 % public doit être maintenu, sauf à ce qu’une mise en concurrence soit organisée au moment de l’ouverture du capital, soit pour l’attribution du contrat lui-même, soit pour la désignation de l’actionnaire privé. Enfin, en respectant les conditions de l’opérateur interne, on risque une perte de dynamisme économique, liée à la création de relais de croissance ou à la recherche d’investisseurs, une conséquence dommageable dans des secteurs comme celui des transports publics de personnes, où ces aspects sont déterminants.

Si la concurrence est évitée en amont, elle revient en aval lorsqu’il s’agit de nouer les relations de second rang, avec les fournisseurs et les sous-traitants. Pour les contrats conclus par l’opérateur interne, quel est le régime juridique applicable? Le plus souvent, le prestataire intégré devra recourir en effet (pas pour la fourniture de moyens mais pour certaines compétences) à des sous-traitants. Un régime de mise en concurrence s’impose.

L’autoproduction publique ne permet pas d’éviter totalement la mise en concurrence. Cette dernière n’est évitée que dans la structuration de la relation de premier rang, pas dans les contractualisations de second rang. Ici, ce n’est pas le mécanisme juridique qui interroge (faire échapper à la mise en concurrence, une structure “maison”, laquelle doit elle-même mettre en œuvre des procédures pour le choix de ses fournisseurs et sous-traitants), mais les conséquences économiques d’un tel mécanisme si la structure se contentait de faire écran, avec la réalité économique, en sous-traitant la totalité d’un réseau. Sur un strict plan juridique, une autre question se pose: comment appliquer le critère de l’activité essentielle, au cas de la régie ou de la SPL? Tout d’abord, il faut préciser que ce critère s’applique indépendamment du fait de savoir si la rémunération vient en tout ou partie de la collectivité publique (marché public) ou si elle provient, de manière substantielle des résultats d’exploitation, et donc des recettes d’usagers et de la fréquentation, au moins partiellement (délégation de service public). Ensuite, la règle de la spécialité, applicable aux établissements publics, commande de respecter les dispositions statutaires de l’organisme. Il s’agit d’une spécialité tant fonctionnelle (certains types de services, en particulier des services publics comme le transport scolaire ou les lignes régulières, et non pas, par exemple, les activités de transport occasionnel) que géographique (intervention dans le périmètre de la collectivité de rattachement). L’opérateur interne ne peut gérer que le ou les services publics qui lui ont été expressément confiés par la collectivité de rattachement, toute intervention en dehors du domaine qui lui est strictement assigné étant illégale. Reste les activités qui, à titre accessoire, peuvent être exploitées par lui. Si ces activités sont possibles, à condition de rester accessoires, elles s’apprécient en tout état de cause par rapport aux missions confiées, à titre principal, par la collectivité de rattachement, entendu aussi sur un plan territorial. Sortir des limites géographiques, c’est manquer au respect d’une condition clé du dispositif qui fait échapper à la concurrence.

C’est retrouver la concurrence à laquelle la structure devait échapper. Il résulte de ce qui précède qu’il est loisible à une collectivité publique de confier, sans mise en concurrence, des contrats de transport à une entité juridiquement distincte d’elle mais sur laquelle la collectivité exerce un contrôle analogue à celui qu’elle opère sur ses propres services. Cette faculté ne lui est ouverte que dans la mesure et à la condition que l’opérateur interne et toute entité sur laquelle celui-ci a une influence, même minime, exercent leur activité de transport public de voyageurs sur le territoire de la collectivité publique compétente. Nonobstant d’éventuelles lignes sortantes et autres éléments accessoires à cette activité se prolongeant sur le territoire des collectivités publiques voisines, non territorialement compétentes. Il faut en outre, au titre de la réciprocité, que l’opérateur interne ne participe à aucune mise en concurrence en dehors du territoire de la collectivité publique compétente. Ce principe, dit de réciprocité, a été consacré par le règlement européen du secteur.