Les bonnes résolutions pour 2011

Récemment, la Commission européenne s’est préoccupée du projet de fusion entre Veolia Environnement et la Caisse des Dépôts, réunissant les activités de leurs filiales de transport respectives, Veolia Transport et Transdev.

Toute la réglementation des marchés publics poursuit le même objectif, auquel s’ajoutent désormais, mais encore de manière timide, des préoccupations d’ordre social et environnemental. La concurrence est avant tout, mais non pas uniquement, question de procédure (il faut penser au contrat). Il s’agit d’assurer une saine compétition entre les entreprises qui concourent pour l’obtention du contrat(1). Pour ce faire, les collectivités publiques – dans notre cas, les autorités organisatrices de transport – pourraient prendre, en ce début d’année, de bonnes résolutions. Ce n’est pas facile, certes, mais il en va d’une saine animation de la concurrence.

Avant le lancement de toute procédure “d’appel d’offres”, il est nécessaire de procéder à une délibération de principe sur le caractère délégué ou non de l’exécution du service public(2). Les autorités organisatrices peuvent soit confier l’exécution des services à un opérateur privé, soit en confier l’exploitation à une régie, conformément à la réglementation européenne. Avec un opérateur privé, elles concluent un contrat (avec l’opérateur interne aussi, mais selon des modalités différentes, dites “attribution directe”). Deux sortes de contrat sont possibles. Soit une délégation de service public, soit un marché public. Ces contrats ne peuvent être regardés comme passés par les départements en leur qualité d’entité adjudicatrice. La gestion déléguée relève de la première partie du CMP applicable aux pouvoirs adjudicateurs.

Parmi les procédures disponibles dans le Code, certaines ne sont autorisées que sous conditions; le droit communautaire européen marquant une préférence certaine pour les procédures non négociées – sauf lorsque la complexité technique du marché public impose une négociation ou un “dialogue compétitif”. Dans le cas des marchés publics de transport, la procédure négociée est réservée au cas des entités adjudicatrices(3), la collectivité doit exécuter elle-même le service public. Dans les autres cas, il convient de suivre une des procédures d’appel d’offres disponibles: l’appel d’offres restreint ou ouvert, c’est selon. Les caractéristiques techniques, ainsi que l’association du titulaire du marché public à l’exécution d’une mission de service public conduit souvent à recourir à la procédure restreinte: avant d’analyser les offres, il s’agit de contrôler les qualités intrinsèques des entreprises qui déposent les offres (principe de la “double enveloppe”).

Au titre des bonnes résolutions à adopter pour 2011, et à tenir dans la durée, on peut noter la nécessité, pour la collectivité publique de:

→ Ne pas utiliser de critères qui lui laissent une liberté de choix arbitraire, ni de s’en tenir à une conformité simplement formelle, dénuée de toute possibilité effectivité…

→ Ne pas utiliser de critères qui privilégient une entreprise plutôt qu’une autre – choix discriminatoire.

→ Ne pas utiliser de manière inconsidérée la dérogation au principe de l’allotissement de l’opération; le code a bien procédé à une inversion de logique, dans un souci de concurrence: on allotit par principe, on n’allotit pas à titre dérogatoire.

→ Ne pas utiliser le marché à bons de commande de manière inconsidérée. Certes, depuis le code de 2006, le recours aux marchés fractionnés n’est plus soumis à aucune condition. Cependant, ce type de passation, dans la logique, est plus spécialement recommandé en cas d’incertitude sur le rythme ou l’étendue du besoin à satisfaire (cette circonstance ne saurait, toutefois, constituer une limitation de la liberté de choix du pouvoir adjudicateur (Rép. min. n^o 25456, JO Sénat QE, 15 février 2007, p. 346). Autre argument: dans certains cas, le recours au marché à bons de commande permet aux acheteurs publics de réduire les coûts de procédure et de bénéficier de propositions financièrement plus avantageuses, vu le volume susceptible d’être commandé, que par la passation de marchés distincts et successifs; dans d’autres (transports), c’est tout le contraire qui est à craindre. Toutefois, le choix d’un marché à bons de commande ne dispense pas d’une définition précise des besoins. C’est là une obligation incontournable de tout marché public.

La technicité de la matière est telle que l’erreur est toujours possible. Mais il convient cependant que les collectivités publiques utilisent les bons formulaires et non pas les anciens du Cerfa: DC 4, 5, 6, etc. Ces formulaires sont renouvelés chaque année; ils n’ont pas de caractère obligatoire sauf si la collectivité en décide autrement. Imposer des formulaires “périmés” peut être à l’origine de contentieux. Il appartient donc au service transports, ou au service marché pour le compte de ce service, de reprendre tous les dossiers de consultations (DCE), tous les fichiers qui utilisent ces formulaires et de les remplacer par les nouveaux. Les entreprises de transport qui candidatent dans différents départements s’interrogent parfois sur les variations constatées d’une collectivité à l’autre, dans le même laps de temps (et là, il y a peut-être problème) ou sur la durée (et là, il y a simplement nécessité pour les uns comme pour les autres, de suivre l’évolution du formalisme que connaissent les marchés publics).

Un cahier des charges est une des pièces maîtresses du contrat; il doit être complet et non contradictoire. Les offres sont intangibles. Le cahier des charges définit les caractéristiques du service public qui est offert aux usagers (qui n’est pas dans la situation juridique d’un client). À cet égard, il rassemble les obligations de service public qui donne lieu à compensation, comme l’autorise désormais, de manière explicite, le droit communautaire européen (règlement obligation de service public). Il constitue l’élément contractuel clé, soit technique (CCTP), soit administratif (CCAG) du contrat de transport. Il doit reprendre des obligations particulières fixées par décret, s’agissant par exemple des transports scolaires (et notamment la description des points d’arrêt, ainsi que les dispositions pour assurer l’accompagnement des enfants s’il y a lieu). Il doit traduire les normes obligatoires dans les faits; c’est notamment le cas concernant l’accessibilité des véhicules de transport soumis à la loi de 2005 sur l’égalité des chances. En principe, le dispositif contractuel s’insère dans un cadre général déterminé par le schéma directeur d’accessibilité adopté par l’autorité organisatrice(4).

L’obligation de recensement des marchés publics est parfois oubliée. Certes, l’autorité organisatrice, en dépit de cette obligation, n’encourt pas de sanction. Mais on ne le rappellera jamais assez, la concurrence s’organise. Elle n’est pas un état de nature, qui exigerait l’abstention, c’est-à-dire le fameux “laissez faire”. Elle est indéniablement favorisée, par exemple, par une information adéquate des entreprises éventuellement candidates quant aux types de marchés conclus ou à conclure (compte tenu des engagements budgétaires) par elle.

L’article 5 du Code impose cette prise en compte. Il s’agit d’un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Ainsi, c’est pour cette première étape de l’achat public l’occasion pour la collectivité de s’interroger sur les possibilités d’intégrer des exigences en termes d’environnement, de conditions de travail et de coût global de l’achat. L’article 53 permet (mais n’oblige pas) aux acheteurs publics de faire peser le critère environnemental par rapport à l’ensemble des autres critères de choix de l’offre(5). Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public lors du choix de la meilleure offre. Le même principe trouve sa traduction dans les conditions d’exécution du marché de transport (ex: âge du parc). Toute la difficulté étant, au-delà du financement (sujet délicat) d’assurer un contrôle des déclarations effectuées par les candidats au moment où ils concourent pour l’attribution du marché; cela l’est encore davantage pour tout ce qui ne touche pas strictement le véhicule (dans ce cas, voir la case V9 sur la carte d’immatriculation): garage, etc.

La rédaction des formules de variation de prix dans les marchés publics est l’objet d’une attention de plus en plus grande des parties contractantes. Chaque marché doit disposer d’une formule appropriée, par actualisation ou révision selon les cas. Elle doit refléter obligatoirement la structure et l’évolution des coûts relatifs au marché. Sa périodicité doit être, a minima, trimestrielle. L’inclusion d’un terme fixe n’est pas obligatoire, elle est à déconseiller. La formule choisie doit correspondre à l’objet du marché(6). Il convient de considérer que la disparition par décision administrative d’un indice officiel utilisé dans une clause de révision constitue un événement imprévisible pour les parties au contrat et un cas de force majeure impliquant la modification de cette clause. Par conséquent, il est loisible aux parties à un contrat de passer un avenant pour prendre en compte cette circonstance afin de permettre la continuation de leur marché. En outre, la modification par avenant qui découlerait de la substitution d’indices dans une clause de révision n’apparaît pas en soi de nature à modifier de manière substantielle les conditions de mise en œuvre de ces clauses de révision, et donc l’économie du marché. Seul le bouleversement d’une formule de révision de prix est susceptible de fausser les conditions initiales de la mise en concurrence.

Une juste rémunération de l’entreprise est prévue par la loi d’orientation des transports intérieurs (article 6). Elle constitue une disposition préparatoire à la disposition qui a été finalement adoptée par le règlement européen d’obligations de service public puisque celui-ci interdit la sous-compensation des obligations de service public(7). Payer une entreprise dans un délai raisonnable est également essentiel. Le code fixe actuellement un délai de trente jours! Ce délai n’est pas le temps nécessaire pour procéder au mandatement de la dépense qui est visée (préalablement prévue au budget de la collectivité) mais le délai effectif de paiement. C’est une responsabilité majeure des ordonnateurs. Payer dans le délai imparti par la réglementation (il a été de quarante-cinq jours) n’est pas seulement une contrainte qui suppose une bonne organisation (et notamment une bonne liaison avec le comptable public), il s’agit aussi de ne pas se mettre dans la situation de devoir acquitter des intérêts moratoires.

La publication de l’avis d’attribution est une omission beaucoup plus grave. Elle prête à davantage de conséquences. Il doit y être procédé quarante-huit jours à compter de la notification du marché. Si une procédure ne peut pas a priori être contestée sur le fondement d’un défaut de publicité – elle est achevée, à ce stade, par la signature du contrat –, les marchés ou les avenants qui en découlent, quant à eux, pourront être attaqués sans limite de temps. L’avis d’attribution est une pièce communicable s’il n’a pas fait l’objet d’une diffusion publique. Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Il ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique(8).

La dématérialisation est une technique qui consiste à remplacer le support papier par un support électronique pour effectuer des opérations de traitement, de stockage et de transfert de données. Elle s’inscrit dans un processus plus global de développement du commerce électronique encouragé par l’Union européenne à l’image de la Directive 2000/31/CE qui énonce que "les États membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduisent à priver d’effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique." À noter qu’il s’agit ici de transmission par voie électronique, ce qui induit l’utilisation d’un réseau de communications électroniques. Cela exclu l’usage d’un support physique électronique (clé USB, Cd-rom…) dont l’utilisation est assimilée à celle d’un support papier puisqu’il y a échange manuel.

De plus, le support physique électronique obéit à un régime particulier puisque son utilisation ne peut se faire que sur accord de l’acheteur. Ce processus de dématérialisation est appliqué aux marchés publics (Directive de 2004 et article 56 du Code français). La collectivité publique doit offrir la dématérialisation comme modalité de réponse pour les marchés formalisés, mais uniquement l’an prochain, dès 90 000 euros (montant annuel du marché). 2011 pourrait être une occasion de s’y préparer, de part et d’autre, lorsque la pratique ne s’est pas répandue, car l’obligation entre en vigueur au 1^er janvier 2012.