Réforme de détail

C’EST EN EFFET l’équilibre économique du contrat qui distingue la délégation de service public (DSP) du marché public. Ce dernier implique une faible sollicitation financière des familles et/ou aucun risque commercial supporté dans ce cas-là par l’opérateur privé. D’où la nécessité de faire un éclairage sur la énième reforme du code des marchés publics – le millésime 2011 (décret du 25 août*), une réforme de détail qui met toutefois un peu d’huile dans les rouages du code.

Si le dialogue n’est plus possible dans le cas des marchés publics, sauf dans le cas de l’infructuosité (la procédure négociée a disparu), une des mesures phares du décret est la suppression de l’obligation pour les candidats de présenter une offre de base dès lors qu’ils sont amenés à proposer des variantes. Une telle mesure devrait permettre aux entreprises de proposer des solutions innovantes dans le cadre de leurs réponses sans pour autant passer sous les fourches caudines de l’offre de base qui, par définition, fige la réponse de l’opérateur par des prescriptions techniques notamment (ou des volumes). À cet égard, il faut bien distinguer les prescriptions techniques facultatives qui sont entre les mains des seules autorités organisatrices, des prescriptions techniques obligatoires (notamment en matière d’accessibilité des véhicules). On voit toutefois le danger pour les opérateurs: celui de l’appréciation plus délicate portée sur des offres qui pourront être dissemblables du fait d’un manque de lien ou de cohérence entre les propositions. Les services des collectivités devront donc analyser encore plus finement les réponses; les commissions d’appel d’offres seront encore plus difficiles à mener. Autre risque: celui de voir les offres inappropriées se multiplier. Ce qui est toujours possible pour le pouvoir adjudicateur – l’autorité organisatrice de transport qui passe un marché de transport scolaire par exemple: limiter le recours aux variantes, voire les interdire. Toutefois, on rappelle ici les termes de l’article 50 du nouveau code des marchés publics: “Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché (ce qui est nécessaire dans le cas des transports comme le précise la jurisprudence compte tenu de la technicité de la prestation; note l’auteur), il peut autoriser les candidats à présenter des variantes.” Cette possibilité sera indiquée dans l’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (s’il autorise les variantes ou non). Nouveauté: à défaut d’indication contraire, les variantes sont autorisées. La question de savoir si les véhicules nécessaires à l’exécution du service doivent être ou pas accessibles a été tranchée par les textes (loi de 2005 et textes d’application).

Autre mesure importante concernant cette fois les groupements d’entreprises. Fondées sur des justifications techniques, leurs dispositions ont aussi été revues. Un rappel: les opérateurs de transport sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement – solidaire ou conjoint – sous réserve du respect des règles de la concurrence. L’article 51 distingue le groupement conjoint, où chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché, du groupement solidaire qui engage financièrement les opérateurs économiques pour la totalité du marché. La nouveauté? La suppression de l’obligation d’indiquer le montant des prestations confiées à chaque membre d’un groupement conjoint pour un accord-cadre ou un marché à bons de commande. Avantage: permettre aux opérateurs d’intégrer plus facilement les dits groupements sans pour autant être tenus par des montants prédéfinis, dans le cadre de procédures fractionnées. Ces procédures répondent souvent, précisément, à des difficultés de définition préalable du montant des prestations à exécuter (article 77). Inconvénient: comporter justement cette incertitude avec le risque d’entraîner mécaniquement une hausse des prix compte tenu de l’impossibilité de toute projection et de programmation en matière d’investissements (idem si absence de minimum et maximum).