Menace sur la DSP?

Sauf pour les concessions de travaux, les dispositions qui régissent les concessions sont en effet uniquement tirées des principes généraux du traité comme, par exemple, le principe de non-discrimination en fonction de la nationalité. Marché unique oblige, on ne peut souhaiter confier un service public à une entreprise implantée localement. Ce ne peut même pas être un critère préalable d’attribution du contrat (au mieux une condition nécessaire à son exécution).

Bruxelles y voit une lacune inacceptable dans la mesure où cette absence de dispositions relatives aux concessions entraîne selon la Commission de graves distorsions de concurrence. Plus étonnement, la Commission considère que les dispositions qu’elles envisagent à travers le projet de directive concession mis en ligne ces dernières semaines seraient de nature à faciliter “l’accès des petites et moyennes entreprises aux opportunités économiques qu’offre la concession.” Le projet ne fait pas encore apparaître nettement des dispositions qui iraient dans ce sens, de manière indiscutable. Pour autant, l’objectif général poursuivi par le projet est clair: favoriser la concurrence. Une concurrence d’autant plus nécessaire que de nombreux États membres de l’Union rencontrent de graves difficultés économiques et sont confrontés à de strictes contraintes budgétaires. La démarche engagée par une consultation en ligne ouverte au grand public et qui est sur le point d’être achevée auprès des opérateurs et collectivités va de pair avec la révision (une de plus) des directives sur les marchés publics (2004/17/CE et 2004/18/CE).

Dans le secteur des transports, il convient de relever que le règlement européen 1370/2007 sur les obligations de service public (OSP) fixe déjà des règles claires en matière de publicité et d’attribution des contrats de service public. S’il est vrai que la Commission européenne a exclu dans sa proposition initiale les services publics de transport de voyageurs au sens du règlement européen 1370/2007(1), c’est parce que ce texte institue des règles spéciales, adaptées au secteur des transports et, surtout, a fait l’objet d’un accord politique au plus haut niveau de l’Union européenne. Grosso modo, cet accord vise à concilier deux positions: la position allemande, favorable à la production publique locale de services publics, les fameuses Stadtwerke(2), et la position française encline, à l’époque, à protéger son secteur ferroviaire régional de la concurrence européenne. D’où l’exclusion des services ferroviaires régionaux de l’obligation de mise en concurrence et la seule option (en faveur de cette mise en compétition) soutenue pour l’instant par les pouvoirs publics. Contrairement à ce que l’on pouvait raisonnablement attendre, ce compromis n’est pas remis en cause par le projet de directive. Ce qui apparaît plus probable, c’est un impact, à terme, des textes régissant la contractualisation dans les services publics de transport, le règlement OSP, d’une part, et la loi Sapin relative aux délégations de service public, d’autre part.

La délégation à un opérateur privé entraîne un transfert de gestion. Une délégation sous contrôle des missions de service public confiées à l’opérateur. Il convient de rappeler que la définition des concessions, et peu ou prou des délégations de service public au niveau communautaire, a été soulevée lors des discussions qui ont précédé l’adoption du règlement OSP. La définition du contrat est un sujet difficile qui a abouti de façon imparfaite. Il avait été rapporté qu’une définition plus précise que celle figurant dans les directives des marchés publics ne permettrait pas de couvrir la diversité de situations existant dans les différents États membres.

Les collectivités ont l’obligation de conclure un contrat de service public(3) avec l’opérateur à qui elle octroie un droit exclusif et/ou une compensation en échange de la réalisation d’obligations de service public (OSP). Pour limiter l’encadrement de l’autorité compétente, celle-ci octroie une compensation pour l’incidence financière nette, positive ou négative, sur les coûts et les recettes occasionnées par le respect des obligations tarifaires établies avec les règles générales. Ce qui n’exclut pas la qualification de délégation de service public mais fait de cette modalité. Un moyen parmi d’autres de gestion du service public par un opérateur privé (alternativement au marché public).

La durée du contrat de service public est limitée. Elle ne dépasse pas dix ans pour les services d’autobus et d’autocar et quinze ans pour les services de transport de voyageurs par chemin de fer ou autres modes ferroviaires. Cette durée peut être allongée, sous certaines conditions, de 50 % maximum. Cela est librement négociable, lorsqu’il n’est pas un marché public au sens communautaire du terme.

Dans son projet, la Commission remet principalement en cause la liberté de négociation, en proposant un encadrement de la phase de négociation et prévoit une obligation de pondération des critères d’attribution, similaire à ce qui existe aujourd’hui pour les marchés publics.

→ L’article 35 encadre la liberté de négociation fixant à l’avance les conditions de déroulement de la négociation.

→ L’article 39 de la proposition de directive donne une liste nominative de critères au nombre desquels figure: l’expérience du personnel, avec cette précision étonnante que tout remplacement de personnel doit être autorisé par le concédant, ce qui n’est guère compatible avec l’autonomie de gestion habituellement reconnue au concessionnaire.

La proposition actuelle de directive prévoit que la durée de “la concession est limitée au laps de temps jugé nécessaire pour permettre au concessionnaire de recouvrer les investissements effectués lors de l’exploitation des travaux ou des services, et de lui assurer une rémunération raisonnable du capital investi” (art. 16 de la proposition de directive).

Le calcul de la durée de la concession devrait être établi plutôt en fonction de l’objet du contrat, des prestations confiées au délégataire et non en fonction uniquement des investissements consentis.

On pourrait croire à tort le droit communautaire européen souhaitant promouvoir la délégation aux opérateurs privés. Il reste neutre, quitte à s’engager dans une codification encore plus avantageuse de la dérogation in house (art. 15). L’objectif de la Commission est de garantir un meilleur accès des entreprises aux contrats publics mais, d’autre part, son projet propose une codification générale de la “coopération public-public” ce qui paraît difficilement compatible. Sans parler du fait de vouloir faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises qui sont, on le sait, les principales victimes du recours à la régie ou à la SPL (pour peu que les critères de la dérogation in house soient remplis).

Concernant le secteur des transports de voyageurs, l’attribution des contrats in house a fait déjà l’objet de dispositions dans le règlement 1370/2007, lequel prévoit que l’entité se voyant attribuer directement un contrat de service public doit être contrôlée par l’autorité organisatrice et son activité limitée au territoire de cette même autorité(4).

Le projet de directive codifie largement la jurisprudence in house et va au-delà de la jurisprudence communautaire, ce qui est inquiétant. Les dispositions du projet prévoient qu’un pouvoir adjudicateur peut confier une mission à un opérateur sous son contrôle et détenu à 100 % par des personnes publiques, sans mise en concurrence si cet opérateur réalise au moins 90 % de ses activités pour ce pouvoir. Or, ce seuil de 90 % ne figure pas dans la jurisprudence et consiste en une facilitation importante accordée aux régies et SPL.

Dans une résolution du 16 février 2012, présentée au nom de la commission des affaires européennes, les sénateurs français ont critiqué ce point estimant que la jurisprudence de la Cour de justice était trop récente pour en tirer des conclusions définitives. Ils se sont opposés à cette codification.

Sont exclus d’une mise en concurrence les contrats passés entre une entité adjudicatrice et une entreprise qui lui est liée (une société d’économie mixte). Il s’agit d’une reprise de la disposition de la directive 2004/17 (marchés publics, secteurs spéciaux) qui répondait à la situation spécifique des entreprises privées qui pouvaient être qualifiées d’entités adjudicatrices lorsqu’elles détenaient des droits exclusifs ou spéciaux. Cette disposition a fait l’objet d’une modification lorsqu’il a été décidé de l’étendre à toutes les entités adjudicatrices, même celles qui sont des collectivités publiques (pouvoir adjudicateur). Introduire une telle disposition permettrait aux entités publiques ou parapubliques d’attribuer des missions majeures sans mise en concurrence préalable à toute entreprise liée. Une solution peut conforme, encore une fois, à la logique de marché généralement promu par le traité.

De surcroît, les règles prévues pour une attribution sans mise en concurrence ne sont pas concordantes. Dans le cadre de la dérogation in house, il est prévu que 90 % des activités soient réalisées pour le pouvoir adjudicateur, un contrôle semblable à celui que ce même pouvoir ou l’entité adjudicatrice exerce sur ses propres services est requis. Dans le cadre d’une entreprise liée, il est indiqué que 80 % du chiffre d’affaires moyen doit être effectué pour le compte de l’entité adjudicatrice, laquelle doit exercer une influence dominante sur l’entreprise liée. Enfin, une participation privée n’est pas exclue dans le cadre de l’entreprise liée.

Le secteur public local allemand assume, sous les formes juridiques de régie ou d’entreprise, les responsabilités des services de l’eau, des déchets, du transport en commun, de l’électricité ou encore du chauffage urbain.

Les sociétés à capitaux publics ou mixtes dominent le marché et les collectivités locales octroient librement à leurs entreprises municipales un statut public ou privé. Bien qu’il n’existe pas de périmètre géographique permettant de distinguer les transports urbains des transports interurbains, la loi fédérale prévoit que la responsabilité des transports ferroviaires revient aux Länder tandis que la responsabilité du transport routier est exercée par les villes et les communes.

En Allemagne, le marché des transports urbains est majoritairement organisé autour de sociétés publiques (Deutsche Bahn Stadtverkehr; Régies publiques/Stadtwerke; Hamburger Hochbahn; Abellio; VGF Francfort; DVB Dresde, etc.) au détriment des sociétés privées (Veolia Transport; Arriva; Rhenus Keolis). Cependant, des tendances comme la diminution des subventions fédérales en faveur des transports scolaires et des transports de personnes à mobilité réduite ou la dégradation des finances des collectivités locales tendent à peser sur la gestion directe: des régies publiques sont en voie de privatisation, et des concessions de bus sont désormais mises en concurrence.