“À défaut d’éléments nouveaux, la plainte du Medef contre les SPL sera classée”

PRES de deux ans après leur création par une loi de mai 2010, les sociétés publiques locales suscitent encore beaucoup de controverses: dans un secteur (les transports publics) habitué aux structures de gestion publique ou parapublique (régies, SEM locales), l’arrivée de la SPL n’a pourtant pas été bien vue par les opérateurs privés. Outil au service des autorités organisatrices de transport, elle apparaît comme une menace, alors même que les élus (et techniciens) s’en défendent: il ne s’agit pas de supprimer toute concurrence, mais de répondre à deux impératifs: plus de souplesse pour le service public et plus de compétitivité.

De “bons” arguments président à la constitution de SPL. Premier impératif, celui de la souplesse. Les contrats sont considérés comme trop contraignants alors même que les mécanismes en DSP (délégation de service public) offrent toutes les adaptations nécessaires (procédure négociée, plus grande adaptation du contrat aux missions de service public, elles-mêmes évolutives…). Il est même possible de faire évoluer l’offre de manière importante, mais… non significative. Dans ce cas-là, l’autorité organisatrice de transport ne peut pas passer d’avenant, elle est obligée de soumettre son projet à la consultation dans le cadre d’une procédure (d’où le problème du coût de la consultation, pour les collectivités comme pour les opérateurs, du retard pris dans la mise en œuvre du projet, voire les risques contentieux qui peuvent être dus à une évolution significative de l’offre qui aiguise les appétits concurrentiels…).

Deuxième impératif, celui plus directement lié à la concurrence. Les SPL ne répondent pas en réalité à un défaut de concurrence constaté entre opérateurs privés. Elles constituent une “menace” potentielle dirigée contre ce risque. Et elles servent surtout à étalonner le marché. Dans la mesure où une SPL est amenée à effectuer des missions de service public, elle permet à la collectivité de connaître les coûts et donc de disposer d’un outil d’étalonnage dans le cadre des appels d’offres menés avec les opérateurs privés par ailleurs.

Les arguments sont en réalité à double tranchant. Les SPL sont des outils aux services des autorités organisatrices, et elles pourraient avoir un rôle de coordination des transports. Elles participent tout de même d’une certaine “réserve” vis-à-vis du secteur privé. L’ambition qui anime les élus, et les techniciens, est certaine. Se doter d’un outil de maîtrise d’ouvrage public performant, qui peut faire “aussi bien économiquement qu’une société privée”, disait François Jacquart pour la SPL rhônalpine. Mieux sur le plan économique (donc moins cher), tout en ayant l’intérêt des usagers et le développement des territoires comme objectif principal.

Autre raison, peu évoquée, celle d’une mutualisation des moyens et réflexions entre collectivités actionnaires: les SPL permettraient de réaliser une forme directement opérationnelle d’intermodalité, là où des ajustements entre opérateurs, au fil des schémas de coordination mis en œuvre, prendraient du temps, trop de temps… En interurbain, les SPL associent en effet des collectivités de niveau différent: région, département, commune ou établissement de coopération intercommunale. C’est particulièrement vrai pour la SPL Sud Rhône-Alpes Drôme Ardèche, associant la région, deux départements et une agglomération. C’est aussi le cas, dans une moindre mesure en Saône-et-Loire avec l’association, au sein d’une SPL, du département (on se souvient qu’Arnaud Montebourg avait voulu être moteur dans ce projet) et de la région Bourgogne.

Malgré de bons arguments, la controverse a enflé au fil du temps. Le secteur des transports, pourtant, connaît des outils publics ou parapublics de gestion: régie, SEML. La SPL a été toutefois considérée comme un outil beaucoup plus dangereux. Notamment, mais ce n’est qu’un point de détail, par rapport à la problématique (examinée par la Commission, à l’initiative du Medef) de la question des activités accessoires. Alors que les régies sont relativement cadrées sur ce point, les SPL seraient enclines à plus de diversification. Or, c’est le contraire dans les textes: l’encadrement des activités accessoires par rapport aux activités principales est plus rigoureux dans le cas des SPL que dans celui des régies. À condition que les dispositions de la loi du 28 mai 2010 soient respectées. C’est justement sur ce point que le Medef a tenté, en vain, de porter le fer, en considérant que la loi, par elle-même, était contraire aux dispositions de la commande publique au niveau européen.

La controverse porte naturellement sur la sortie du champ de la concurrence d’un nombre important, au moins potentiellement, d’activités, voire des pans entiers compte tenu de la couverture géographique de la SPL (voir le cas de Rhône Alpes). L’autre volet de la critique adressée à la loi sur les SPL a porté sur leur financement public dans des conditions qui ne seraient pas conformes au droit européen des aides publiques, étant entendu que ce droit s’applique aussi aux opérateurs intégrés(1). Une collectivité publique peut décider de choisir, selon ses critères, ou s’ils existent, selon les critères du droit national, le mode de gestion de ses missions de service public.

C’est dans ce cadre controversé que la Commission européenne a été saisie par le Medef. La possibilité de créer des sociétés de capitaux, exclusivement publics, est apparue transgressive par rapport à la tradition française, ne donnant cette possibilité qu’à l’État à travers les fameuses entreprises publiques. L’article L. 1531-1 introduit par la loi de mai 2010 prévoit que “les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.” Cette rédaction a amené un complément aux dispositions relatives à la gestion des services publics, initialement constituées par les seules dispositions de la loi Sapin relatives à la délégation de service public: “ou à une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l’activité déléguée figure expressément dans les statuts de l’établissement ou de la société.”(2) Dans ce texte apparaissent les conditions fixées pour la création d’une SPL. Elles ne sont pas plus restrictives que le droit européen. L’idée directrice qui transparaît à travers la notion de in house ou de prestation intégrée, est celle de quasi-régie. Or, c’est justement sur ce point que la Commission a jugé que la création d’un type d’entités, les SPL, dont les caractéristiques (capital totalement public, champ d’activité territorial, activité exclusive au profit de leurs actionnaires dans le cadre des compétences de ceux-ci) sont “autant d’indices tendant à indiquer que ces entités entretiennent une relation de quasi-régie (3) avec leurs actionnaires.” La Commission ne formule aucune opposition de principe à la loi de 2010. Les SPL, ces sociétés à capitaux publics, sont eurocompatibles. Il faudra toutefois que la relation de quasi-régie soit vérifiée au cas par cas.

Quelles sont les obligations des collectivités locales? Si elles sont libres de créer une SPL, ou une régie, il faut encore qu’elles respectent certaines obligations. Elles doivent, comme le rappelle le texte, exercer effectivement un contrôle analogue sur une SPL. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante, tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes (“Parking Brixen”, 2005). Quelle sera l’opinion d’un juge si une collectivité détient une part minime du capital social de la SPL et donc du pouvoir de décision au sein de celle-ci? C’est clairement le cas de deux SPL interurbaines: celle du Tarn (commune) et celle de Rhône-Alpes (région). Faut-il une adéquation entre le capital détenu et l’activité concrètement exercée par la SPL? Un actionnaire ultraminoritaire peut-il espérer faire exercer des missions de service public de manière conséquente par une entité qu’il ne contrôle pas réellement, en tout cas pas complètement? “Il importe que le contrôle exercé sur l’entité soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel”, précise une circulaire du ministère de l’Intérieur; le contrôle analogue peut, et c’est surprenant, s’exercer de manière collective. L’erreur du Medef a été de penser que l’appréciation pouvait être in abstracto, alors qu’elle est in concreto. Que ce soit pour la Cour ou la Commission, les circonstances pertinentes sont examinées dans chaque espèce qui permettent d’admettre l’effectivité du contrôle exercé, et ce, au vu d’un ensemble d’indices concordants. Par exemple, peu importe qu’une SPL rassemble deux départements, une agglomération et une région pour l’organisation des transports, ce qui potentiellement (tout de même) peut exclure toutes les entreprises de transport de la dite région et mettre fin à toute idée de marché dans celle-ci. Ce qui compte, c’est qu’il existe une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes. Toutefois, une relation de quasi-régie est caractérisée dans la mesure où la SPL ne dispose d’aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activité. L’absence de marge de manœuvre, caractéristique de la quasi-régie ou de la SPL in house, est liée à l’absence de latitude quant aux prestations qu’elle offre, leur contenu et leurs tarifs. Autant dire qu’une SPL n’est pas… une entreprise. Elle en emprunte les caractéristiques juridiques (le statut de SA) mais pas le dynamisme… Et il n’est pas question de diversifier l’activité au gré des recherches d’optimisation en recherchant de la complémentarité sur le marché (au-delà des missions de service public confiées, comme le fait une entreprise privée, présente sur le marché des services publics délégués mais aussi sur des services occasionnels, du tourisme par autocar, etc.)

Une autre condition doit être remplie, liée à ce qui vient d’être exprimé. Pour respecter la condition de in house, il faut que la SPL exerce l’essentiel de son activité pour ses actionnaires, sans avoir de vocation de marché (la condition de in house est alors perdue si l’entité conquiert ou entend conquérir (4) plutôt des parts de marché en dehors de son périmètre…). En ce qui concerne l’argument relatif à la violation de la réglementation des aides d’État, même si l’entité in house peut être également soumise aux règles en la matière dès lors qu’elle exerce une activité économique. Pour autant, l’appréciation se fait in concreto. Elle ne condamnera donc pas in abstracto la loi, laquelle lui paraît en outre respecter les exigences fixées par la jurisprudence européenne.

Les collectivités locales choisissent librement le mode de gestion du service public dont elles ont la responsabilité (principe de libre administration). L’action de la collectivité doit être justifiée par un intérêt public local. Parmi les compétences de ces collectivités, certaines sont expressément déterminées par le législateur, comme c’est le cas en transport: la loi répartit la compétence entre les transports publics urbains et les transports non urbains. Dans les deux cas, les collectivités ne sont compétentes que pour des missions de service public (services réguliers et à la demande). À la limite, elles peuvent effectuer des services privés de voyageurs pour leurs besoins propres (des services pour leur propre compte). Dans le cas des SPL, il doit toujours s’agir soit de l’exploitation de services publics industriels et commerciaux, soit de "toutes autres activités d’intérêt général", ce que ne sont pas, à proprement parler, lesdits services privés. Le caractère administratif du service public ne fait pas obstacle en principe au mode de gestion déléguée au privé, par opposition à la gestion statutaire confiée à une entité publique. Le Conseil d’État l’a rappelé dans un avis rendu le 7 octobre 1986: "Le caractère administratif d’un service public n’interdit pas à la collectivité territoriale compétente d’en confier l’exécution à des personnes privées, sous réserve toutefois, que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou par la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même." Rien n’interdit qu’un service de transport scolaire (SPA) soit confié en gestion à une entreprise privée.

Rien n’oblige une collectivité à choisir le mode de gestion déléguée. C’est même plutôt l’inverse qui est inscrit dans notre droit (codification de la loi Sapin): si une collectivité veut confier à un opérateur privé une mission de service public, elle doit au préalable en délibérer (article L 1411-4 du code général des collectivités territoriales). Tout se passe comme si la gestion par une entité publique ou la gestion directe, était naturelle.