Négocier suite à un appel d’offres infructueux

QUEL remède faut-il apporter à la multiplication des procédures et donc à leur allongement? Faut-il identifier un problème de forme (complexité croissante des procédures, coût des procédures auxquelles les opérateurs doivent répondre…) ou un problème de fond, beaucoup plus embêtant, lié à un défaut d’évaluation des besoins? Une chose est certaine: l’infructuosité offre une possibilité de négociation à l’autorité organisatrice, là où elle était contrainte aux rigueurs formelles de l’appel d’offres (a fortiori “ouvert”). Cette négociation est l’occasion d’une nouvelle “chance” pour aboutir à la relation contractuelle entre l’AOT (autorité organisatrice de transport) et le transporteur. Si l’opération a été bien anticipée, cette négociation peut se dérouler sereinement afin, notamment, d’aboutir à un contrat signé et transmis au contrôle de la légalité (et donc mis en œuvre) avant son entrée en vigueur.

La négociation n’est jamais une obligation. Elle n’est pas non plus un blanc-seing donné à l’AOT. Cette dernière a plusieurs solutions qui n’offrent pas toutes les mêmes chances aux transporteurs, surtout ceux qui étant titulaires “sortants” du lot et/ou du contrat, et ayant un intérêt fort au renouvellement de la relation contractuelle avec l’AOT.

Trois cas de figure se rencontrent:

– la procédure s’arrête dès lors que l’appel d’offres a été déclaré infructueux; l’AOT ne donne pas suite à la procédure;

– l’acheteur public décide de procéder à un nouvel appel d’offres: une nouvelle procédure de passation, à laquelle le transporteur peut vouloir participer, est alors mise en œuvre. Chacun est alors traité à égalité;

– l’acheteur public décide de procéder à un marché négocié: une nouvelle procédure de passation, à laquelle le transporteur peut vouloir participer, est alors mise en œuvre mais il s’agit cette fois d’une procédure négociée et non pas d’un appel d’offres. La négociation n’est envisageable que si les conditions du marché ne sont pas modifiées. Attention: l’AOT peut décider de ne négocier qu’avec les candidats qui, lors de l’appel d’offres, avaient été admis à présenter une offre. Dans cette hypothèse, si le transporteur n’est pas candidat lors de l’appel d’offres, il ne peut pas soumissionner pour l’attribution du marché négocié.

Si l’AOT doit attribuer le marché au transporteur ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, il est des cas où elle doit ne pas donner suite à la procédure. Le code des marchés publics prévoit en son article 35-I-1 que “les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter(1)”. Ces hypothèses sont évidemment différentes de celles que nous nous contentons d’évoquer ici où l’AOT est confrontée à une offre “totalement infructueuse”. C’est l’hypothèse où aucune entreprise n’a soumissionné. L’AOT peut déclarer l’appel d’offres infructueux ou bien déclarer la procédure sans suite(2).

Quelles sont les conditions à respecter si l’AOT veut négocier, à partir du moment où elle le peut (il faut au moins qu’une offre ait été présentée)? Les conditions fixées par le code sont claires: “Les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées.” Seuls des ajustements à la marge du cahier des charges sont possibles. Une nouvelle publicité est nécessaire, sauf si l’AOT ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles des offres.

“Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres.” L’AOT peut, suite à un appel d’offres infructueux, se lancer dans une procédure négociée sans publicité préalable (mais avec mise en concurrence). Néanmoins, les deux derniers alinéas posent des difficultés d’interprétation et, pour le coup, d’application concrète.

Que signifie une offre “respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres?” Comme l’indique le code, il n’est possible de faire participer à la négociation “que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres.”

Que faut-il entendre par cette définition de modalités formelles de présentation des offres? Sans doute peu de chose lorsqu’on pense à l’arrêt société Val’Horizon et syndicat Emeraude, du 11 août 2009 dans lequel le CE indique: “Considérant que le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur… est seulement tenu d’engager la discussion avec l’ensemble des candidats dans le respect du principe d’égalité de traitement.” En l’espèce, toutes les offres étaient inacceptables. Quid de l’application face à des offres irrégulières?

L´AOT peut décider de ne faire participer à la négociation que les candidats qui, lors de la procédure infructueuse, avaient soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres. Cependant, quelle que soit l´hypothèse, les candidats dont la candidature est déclarée irrecevable ne peuvent être invités à négocier. Les modalités formelles de présentation des offres ne concernent que la forme, comme leur nom l’indique… Tout ce qui touche au fond, et donc à la conformité aux exigences techniques, n´est pas une modalité formelle (CQFD!). Par règles formelles, il faut entendre celles fixées par l’AOT dans le dossier de consultation. Elles concernent, par exemple, les délais de dépôt des offres, la présentation des prix sous la forme de bordereaux ou, en individualisant le prix de la construction de celui de la maintenance.

Non respectées, ces règles peuvent conduire au rejet de l´offre pour irrecevabilité de celle-ci. Ce qu’il faut retenir c’est qu’il n’est pas possible pour l’AOT de limiter la négociation à certains des candidats ayant remis une offre conforme aux exigences formelles de la consultation. En second lieu, l’AOT ne peut, sans faire une nouvelle publicité, associer à la négociation des entreprises qui n’auraient pas participé à la procédure initiale infructueuse(3). Toutefois, une précaution s’impose qui conduit à opter pour une approche plus prudente: la négociation avec tous les candidats est préférable car il sera de toute manière difficile de reprocher à l’AOT d’avoir négocié avec tous que d’en avoir écarté certains pour non-respect du formalisme de présentation. Mais il pourrait être extrêmement ennuyeux qu’une entreprise conteste l’attribution d’un marché issue d’une procédure négociée à une entreprise dont l’offre initiale ne respectait pas les “modalités formelles de présentation des offres”, mais qui aurait tout de même été invité à négocier (l’entreprise serait bien lésée conformément à la jurisprudence Smirgeomes (3 octobre 2008).

Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées. Ce type de formule est perpétuellement utilisé par le législateur et le juge. Comme en matière d’avenant (d’où l’expression “bouleverse l’économie générale du contrat”). Avant toute chose, bien que conforme au droit communautaire européen, l’expression en elle-même appelle à un commentaire. On parle bien des “conditions initiales du marché” et non des conditions initiales de mises en concurrence. Ce distinguo, interprété de manière stricte, pourrait conduire à penser que s’il est impossible de modifier ce qui touche au marché (CCAP/CCTP/annexe prix), il est possible de toucher à la procédure (règlement de la consultation, donc critères de choix etc.). Il ne semble toutefois pas nécessaire de s’en tenir à une interprétation aussi stricte. Les conditions étant remplies, de quelle négociation s’agit-il?

L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises. Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, alors que dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Donc, même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les conditions du marché telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec le marché négocié, d’une marge de manœuvre importante.

La Cour de justice européenne, quant à elle, utilise toujours et encore une interprétation se basant sur l’ouverture à la concurrence. Ainsi, elle a indiqué que: “La Cour a jugé au sujet de la renégociation de marchés déjà attribués (voir arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C 454/06, Rec. p. I 4401, point 35), la modification d’une condition initiale d’un marché peut être considérée comme substantielle au sens de l’article 20 (paragraphe 2, sous a), de la directive 93/38, notamment lorsque la condition modifiée, si elle avait figuré dans la procédure de passation initiale, aurait permis aux offres soumises dans le cadre de la procédure avec mise en concurrence préalable d’être considérées comme appropriées ou aurait permis à des soumissionnaires autres que ceux ayant participé à la procédure initiale de soumettre des offres(4)”.

On voit bien que la notion de “conditions initiales du marché” doit être interprétée de manière assez large, et intégrer les conditions initiales de mise concurrence. Après, quant à savoir si la modification que l’on opère aurait permis à d’autres soumissionnaires de participer, il faut principalement voir les conditions qui ont été imposées et qui ont conduit à l’irrégularité des offres. Mais, comme le dit l’adage, Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude).