L’accessibilité au niveau des marchés publics

L’échéance de février 2015 n’a aucune chance d’être respectée si les entreprises n’équipent pas leur parc conformément aux prescriptions techniques prévues par les textes réglementaires qui ont suivi l’adoption de la loi. D’ailleurs, le décret du 9 février 2006, concernant l’accessibilité du matériel roulant affecté aux services de transport public terrestre, est clair: « acquis à l’occasion de la création ou de l’extension de services publics de transports urbains ou non urbains de voyageurs, réguliers ou à la demande » les matériels roulants doivent être accessibles. Il en va de même pour « le renouvellement du parc utilisé pour ces services, qu’il s’agisse d’autobus, d’autocars ou de tous autres véhicules automobiles. »

L’architecture prévue par la loi est rigoureuse. Ce qui fait défaut, ce sont les sanctions intermédiaires qui auraient pu en garantir l’effectivité: la loi fixe l’échéance et les textes réglementaires le détail. Les autorités organisatrices doivent élaborer des schémas directeurs, documents tout à la fois d’évaluation et de programmation, d’ici à février 2008. Progressivement, des travaux – au moins les points d’arrêt, le cheminement, etc. – doivent être effectués et le matériel roulant mis aux normes(1). Mais rien ne prévoit de point d’étape, rien ne permet d’identifier les écarts éventuels avec l’obligation légale, les SDA (schémas directeurs d’accessibilité) non adoptés ou non conformes étant sans conséquence sur la légalité des appels d’offres. Les investissements à réaliser sont considérables, et pour ne parler que du matériel roulant, les 50 000 autocars affectés à des missions de service public qu’il faut changer ne sont pas rien. Faute d’étude sur cet impact, le législateur a condamné les autorités organisatrices et les opérateurs à l’échec(2). Pire, il ne s’est pas rendu compte du fossé infranchissable devant lequel il mettait les départements et les régions: à raison de 4 000 véhicules neufs par an, il était impossible, dès 2006, de prévoir la mise en accessibilité intégrale du parc pour 2015. Mathématiquement impossible.

Face à la difficulté qui s’est amplifiée, les acteurs ont fini par se démobiliser, donnant raison aux sceptiques et laissant parfois la place au calcul. La loi sera-t-elle appliquée? Dans le cas où elle ne le serait pas, pourquoi se précipiter? S’il existe des cahiers des charges qui prévoient l’accessibilité, de plus en plus nombreux sont ceux qui ne la prévoient pas, ce qui pourrait nourrir, dans les prochaines semaines, les prochains mois, de plus en plus de contentieux. Et un constat s’impose: les marchés publics ne sont pas, à de rares exceptions près, au rendez-vous de l’accessibilité.

Un scénario de dernière minute s’est vraisemblablement mis en place dans les états majors: à force de ne prendre aucune initiative parlementaire, et le rapport de la sénatrice Campion est en soi un modèle du genre, on s’en remet aux toutes dernières minutes qui précéderont l’application de la loi pour avancer, contraint et forcé, une solution. Faudra-t-il exclure du champ d’application de la loi, les services scolaires? Faudra-t-il contrebalancer l’obligation par une analyse de faisabilité économique? Faudra-t-il modifier le délai d’application, aménager un calendrier? Et tout cela avec une difficulté majeure: 2014 sera une année à forte dose d’élections en tout genre, ce qui paralysera de fait le Parlement rendant quasi impossible une adaptation législative, pourtant nécessaire. On en vient donc à penser que le calcul de non-application de la loi qu’ont fait certains n’est pas uniquement budgétaire, mais aussi et surtout politique…

En attendant, les consultations se suivent et si elles ne se ressemblent pas, elles ne sont pas sans poser de véritables difficultés. Dans un cas, forte de son schéma directeur(3), une collectivité lance une consultation qui déroge clairement à l’accessibilité pour les transports scolaires, se limitant aux seules lignes structurantes et/ou périurbaines de son réseau pour la mise en accessibilité. Dans un autre cas, le cahier des charges est explicite: ou il déroge à la loi ou il prévoit l’accessibilité intégrale. Quid des consultations qui ne prévoient rien d’explicite, ni dans un sens, ni dans l’autre et qui laissent, de fait, l’opérateur dans la situation d’arbitrer? On peut dire qu’en dehors d’une exception clairement écrite (qu’il ne peut même pas évoquer au moment de la procédure, au risque de voir son offre jugée non conforme), rien ne dispense le transporteur de proposer une offre accessible. En effet, l’obligation est clairement prévue par les textes, même si la sanction, elle, n’interviendra qu’en février 2015(4).

Exemple concret: le jugement récent rendu par la cour d’appel de Nancy sur une consultation lancée par la région Lorraine pour un service de transport collectif d’intérêt régional(5). Dans cette affaire, le transporteur a présenté une offre pour un lot, le lot n^o 4 correspondant à l’exploitation de la ligne Thionville – Audun-le-Roman et Longwy – Metz. Son offre a été rejetée car non conforme en raison de la non-production d’éléments nécessaires au vu du règlement de consultation. Il a présenté un recours au motif que le besoin n’était pas défini avec suffisamment de précision par la collectivité(6) et que la mise en accessibilité avait été présentée comme une option, c’est-à-dire de manière facultative, et non comme une stricte obligation(7). Mais le juge, à deux reprises, a rejeté ce recours au motif que l’option figurait bien dans le règlement de consultation, et permettait donc à tous les candidats d’y répondre, alors même qu’elle demeurait facultative (mais le principe d’égalité était quant à lui respecté). Ce qui a sans doute sauvé la procédure d’attribution du marché, c’est l’argument selon lequel, preuves à l’appui, la commission d’appel d’offres a d’abord examiné les offres de base avant de systématiquement analyser les offres optionnelles.

De ce jugement en cour d’appel, on tire plusieurs enseignements:

– Derrière l’apparence du règlement de consultation, il faut regarder ce qui est prévisible: l’obligation de mise en accessibilité prévue par la loi et les textes afférents.

– Il faut vérifier que la commission d’appel d’offres examine bien systématiquement les offres accessibles, qu’elles soient de base ou, à défaut, optionnelles.

Il faut peut-être revenir sur la différence entre variante et option. Le pouvoir adjudicateur doit en principe définir ses besoins avec précision et exactitude (article 5 CMP), sauf lorsqu’il décide d’opter pour une variante (article 50), ce qui donne une marge de manœuvre au transporteur. C’est le seul cas où il peut déroger à la précision, sauf à choisir de présenter une option. La variante permet de proposer à la collectivité une solution alternative, ou des moyens alternatifs, à celle ou ceux fixés dans le cahier des charges pour effectuer les prestations du marché. L’intérêt du recours à cette possibilité est de ne pas figer les modalités techniques de la réalisation des prestations dès le stade de la consultation. Cela peut être un moyen efficace d’intégrer des problématiques diverses dans le cahier des charges, mais pas celle de l’accessibilité. On rappelle en effet que le décret de 2006 renvoie à un arrêté la définition des moyens techniques précis à mettre en œuvre pour l’accessibilité des véhicules(8). Les annexes 7 et 11 des textes réglementaires sont d’une très grande précision. On ne peut confondre variante et option: la variante est à l’initiative du candidat, l’option est à l’initiative de la collectivité.

L’option est une prestation que le candidat est tenu de proposer dans son offre de base et que l’acheteur se réserve le droit de mettre en application (le caractère facultatif n’est pas valable pour l’opérateur). C’est ce qui nous permet de comprendre le jugement de la cour d’appel de Nancy. Une première indication a été donnée, en avril 2007, par la direction des affaires juridiques. La DAJ précisait la différence entre variante et option: elle « réside dans le fait que, pour les options, c’est l’acheteur qui fixe précisément les points sur lesquels des différences peuvent apparaître et en quoi peuvent consister ces différences, alors que pour les variantes, l’acheteur se contente d’indiquer la possibilité pour les candidats de présenter d’eux-mêmes des différences, et laisse toute latitude aux candidats d’imaginer la nature et la consistance de ces différences, dans le respect toutefois des exigences minimales. »

La région Lorraine s’est par ailleurs conformée à la règle selon laquelle c’est à la collectivité de préciser aux transporteurs ce sur quoi doivent porter les options. À cet égard, le règlement de la consultation, corroboré par les analyses de la commission d’appel d’offres, était clair: l’option portait sur l’achat d’un matériel accessible.