Atelier juridique Alors que les enquêtes sur des pratiques anticoncurrentielles se multiplient dans le secteur du transport de voyageurs, le Club Managers a décidé de consacrer son deuxième atelier à ce sujet d’actualité. Les participants ont pu mettre leurs connaissances juridiques à jour et faire le point sur les règles pratiques pour constituer sans risque un groupement momentané d’entreprise vertueux.
Le soleil a eu beau briller à l’extérieur, les participants de l’atelier animé par l’avocat Philippe Neveu sur les pratiques anticoncurrentielles l’ont suivi avec beaucoup d’attention. Les nombreuses questions posées pendant 3 heures en témoignent. Il faut dire que le sujet, Groupements momentanés d’entreprises et risques anticoncurrentiels, n’était pas à prendre à la légère au vu de son actualité dans le secteur du transport de voyageurs. « Après l’avis de l’Autorité de la concurrence sur la fusion Veolia Transdev en 2010, les enquêtes sectorielles se sont multipliées », a expliqué en introduction Philippe Neveu, « le transport est redevenu un sujet majeur dans le domaine anticoncurrentiel. » Le recours au groupement momentané d’entreprise (GME) s’est généralisé et s’est imposé aux PME du secteur pour répondre de manière adéquate à l’évolution de la politique des collectivités publiques (massification des lots, renforcement des exigences qualitatives dans les cahiers des charges). Mais un GME peut, involontairement, être considéré comme le moyen d’une pratique anticoncurrentielle et être l’objet d’une enquête. « Sept enquêtes sont actuellement en cours pour ce motif dans le secteur du transport de voyageurs », rappelle Philippe Neveu aux participants.
« Le droit de la concurrence a été fait pour protéger les entreprises et leur garantir un accès libre et égal aux marchés », a tenu à souligner d’entrée Philippe Neveu. C’est en effet ce qui ressort des définitions plus détaillées des pratiques anticoncurrentielles: « toutes les actions, accords, ou conventions ayant pour but ou susceptibles d’avoir pour effet d’empêcher ou limiter l’accès au marché, de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, de répartir les marchés… »
Qu’il s’agisse de contrats ou de conventions d’entente entre plusieurs entreprises, mais aussi d’accords informels ou d’actions concertées plus ou moins ostensibles ou discrètes, ce sont bien là des pratiques anticoncurrentielles pouvant aboutir à l’application de décisions juridiques parfois lourdes de conséquences. Cela va de la simple injonction à une sanction qui peut atteindre jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires (plafonné à 3 millions d’euros) d’un groupe et de ses filiales, tous secteurs d’activités confondus. Par delà les actions de régulation, restent les alternatives aux sanctions: les engagements, la transaction ou enfin la clémence.
C’est dans ce contexte du droit anticoncurrentiel que la question du GME a ensuite été posée par Philippe Neveu. « La légalité d’un groupement au droit de la commande publique n’implique nullement sa conformité au droit de la concurrence », explique l’avocat. « Le GME doit être légitime au regard de son périmètre, des contraintes spécifiques de l’appel d’offres, des moyens techniques et financiers des opérateurs ou encore de l’optimisation des offres pour la collectivité. »
Les participants à l’atelier l’ont relevé dans leurs notes: les justifications du point de vue technique et économique constituent les meilleurs atouts d’un GME. « Ces justifications doivent être préalables à la constitution et contemporaines à l’appel d’offres, et elles doivent être étayées. Vous devez justifier les choix économiques que vous faites, ceux consistant à répondre à un appel d’offres, mais aussi ceux consistant à ne pas y répondre alors que vous en avez les capacités techniques et que la logique de toute entreprise est de chercher à se développer », souligne Philippe Neveu. « Le plus important est de pouvoir faire la démonstration écrite de vos décisions et du raisonnement qui vous a conduit à prendre telle ou telle décision à ce moment-là. »
Disponibilité des bases logistiques, réduction des kilomètres haut le pied, disponibilité du parc de véhicules nécessaire à l’exécution des prestations, capacité financière à réaliser les éventuels investissements, etc. Pour réaliser ces justifications, le cahier des charges peut être le meilleur allié et un point de départ judicieux. « Il est intéressant de puiser dans le cahier des charges les fondements de vos justifications », explique l’avocat. « Le GME doit apparaître comme résultant de l’analyse raisonnée du cahier des charges et non comme une commodité ou un moyen d’éviter les tensions concurrentielles sur le marché. Et idéalement, le GME doit donner lieu à une optimisation de l’exploitation au profit de l’acheteur public. » Une optimisation que l’on cherchera à valoriser et à illustrer dans le mémoire technique.
Enfin, une fois ce travail réalisé, l’important est de le conserver car « les enquêtes de concurrence surviennent potentiellement des années après la procédure de dévolution ».