Au terme d’un considérant de principe, le Conseil d’État, dans une décision Département de Corse du Sud du 9 novembre 2015, a fixé la règle suivant laquelle « lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats ».
En l’espèce, le département avait précisé au règlement de la consultation, les éléments de valeur technique retenus pour l’appréciation des offres.
Plus précisément, ces éléments ne participaient pas seulement à la méthode d’analyse des offres mais constituaient également des sous-critères assortis d’une notation spécifique.
Les candidats devaient indiquer s’ils assuraient ou non un remisage couvert des véhicules affectés. Un nombre de points prédéterminé était attribué en fonction de la déclaration des candidats: remisage hors base logistique = 0, remisage sur base logistique non couvert = 1 ou au contraire couvert = 2 points.
Le candidat évincé faisait grief au département d’avoir apprécié l’offre sur la seule base des déclarations faites par l’attributaire sans s’être assuré de la véracité des déclarations en cause.
Le Conseil d’État élargit la problématique en posant l’exigence de la production de pièces justificatives permettant de corroborer la véracité des éléments déclaratifs, dès lors que la caractéristique technique attendue constitue un élément déterminant de l’offre.
Par élément déterminant, il convient de ne pas limiter la portée de la décision aux seuls éléments techniques « prépondérants ».
Pour preuve, au cas présent la valorisation du remisage était limitée à 2 points sur l’ensemble de la valeur technique, elle-même donnant lieu à l’attribution de 20 points au total…
En effet, un élément peut apparaître déterminant dès lors qu’il est valorisé dans le cadre de la notation retenue, étant à ce seul titre susceptible d’emporter une influence déterminante sur l’attribution du marché.
S’il fixe des sous-critères ou des éléments de valeur technique valorisés dans le cadre de l’analyse des offres et comme tels susceptibles d’emporter l’attribution, le pouvoir adjudicateur doit exiger des candidats des justificatifs lui permettant de vérifier si les offres correspondent effectivement aux attentes de la personne publique.
Le juge des référés précontractuels avait du reste retenu que « considérant qu’il résulte de l’instruction que les candidats ont été invités à préciser si les véhicules seraient stationnés en un lieu couvert, cet élément constituant un sous-critère du critère de la valeur technique, ce que précise le règlement de la consultation; que toutefois, il ne ressort pas de ce dernier ni d’aucun des autres documents de la consultation que les candidats auraient été invités à produire quelque élément permettant au pouvoir adjudicateur de contrôler effectivement l’exactitude des informations fournies à cet égard […] le département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Cette affaire fait écho à une autre procédure contentieuse également intervenue au cours du second semestre 2015, au dépend du département de Haute-Garonne cette fois.
Dans cette autre espèce, le pouvoir adjudicateur s’en était tenu aux déclarations faites par les candidats en matière de bases logistiques et capacités de remisage.
Là encore, les dispositifs techniques revendiqués étaient valorisés dans le cadre de la valeur technique. L’un des candidats, tirant parti du caractère a priori purement déclaratif des éléments de la valeur technique, avait résolu d’optimiser sa notation en s’engageant très au-delà de ses capacités techniques réelles.
Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Toulouse avait prononcé au détour d’une série de 7 décisions (TA Toulouse, 11 août 2015, req. n° 1503328 et suiv., Département de la Haute-Garonne), l’annulation de la procédure conduite par le département.
Le pouvoir adjudicateur sanctionné, tout comme l’opérateur économique frustré de son attribution, s’était pourvu devant le Conseil d’État.
En vain. En effet, le Haut Conseil confirmait de fait les décisions intervenues au moyen de sèches décisions de non-admission (Conseil d’État, 8 octobre 2015, n° 292932 et suiv., Département de la Haute-Garonne).
Dans ce contexte, la décision du Conseil d’État Département de Corse du Sud du 9 novembre 2015 n’apparaît pas une décision d’espèce isolée, mais manifeste une volonté des juges du Palais Royal de rappeler aux pouvoirs adjudicateurs la nécessité de ne pas s’en tenir à des cahiers des charges purement déclaratifs.
Il est vrai que certains pouvoirs adjudicateurs revendiquaient de renvoyer la problématique de la vérification de la véracité des offres à la seule phase d’exécution des marchés.
En d’autres termes, ils estimaient pouvoir se satisfaire d’un appel d’offres purement déclaratif, à charge, le cas échéant, de prévoir des pénalités et sanctionner les transporteurs pour une exécution éventuellement non conforme aux engagements pris.
Seulement voilà, pour être exclusivement fondée sur des vertus déclaratives, la mise en concurrence et partant l’attribution risquait comme en l’espèce de s’avérer purement fictive.
Certes, elle impose aux pouvoirs adjudicateurs de réviser parfois l’expression des critères et sous-critères, dès lors qu’ils doivent désormais être en mesure de vérifier la matérialité et la véracité des offres présentées dans le cadre de l’analyse.