Nouveau Code des marchés: la négociation s’invite dans les procédures d’attribution!

Les règles nouvelles qui se substituent au Code des marchés de 2006, applicable jusqu’alors, s’imposent pour toutes les procédures de dévolution lancées à compter du 1^er avril.

Elles induisent de nombreux et profonds changements, qui doivent être assimilés et pris en compte, tant par les services des collectivités territoriales et des établissements de coopération compétents en matière de transport, que par les professionnels du transport public eux-mêmes.

La maîtrise de ces nouvelles règles et de leurs implications concrètes dans le déroulé des procédures conditionne en effet la capacité des opérateurs économiques à emporter les futurs marchés.

Au rang des changements notables, retenons la faculté ouverte aux donneurs d’ordres, pouvoirs adjudicateurs, collectivités et établissements compétents en matière de transport, d’inclure la négociation de manière quasi généralisée dans leurs procédures, si telle est leur inclinaison.

Les transporteurs étaient habitués, sous l’empire des dispositions du précédent Code des marchés, à n’être confrontés à la négociation que dans l’hypothèse des marchés à procédure adaptée, rares compte tenu du plafond de 207 000 € applicable à une telle procédure, ou encore dans l’hypothèse limitée de l’engagement d’une procédure négociée après appel d’offres infructueux sur le fondement de l’ancien article 35 du Code.

Les nouvelles règles créent une nouvelle procédure dite « concurrentielle avec négociation ». Issue des dispositions des articles 42 de l’ordonnance d’une part, 25-II et 71 du décret d’autre part, elle se définit comme étant « la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations ».

L’article 25-II du décret limite les cas où les donneurs d’ordre sont réputés pouvoir utiliser cette nouvelle procédure, mais dans la pratique et en matière de transport, ces limitations d’emploi ne semblent pas de nature à faire obstacle à un recours généreux à cette procédure négociée, nouvelle et spécifique.

En effet, le premier cas d’utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation est « lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ». En d’autres termes, la négociation est interdite lorsque a contrario l’administration a recours à un achat standardisé, c’est-à-dire portant sur des services non spécifiquement conçus pour satisfaire les besoins d’un marché en particulier.

Les dispositions de l’article 25-II précisent en outre que lorsqu’il utilise la procédure concurrentielle négociée, le donneur d’ordres « indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres ».

Cependant, l’existence même d’un CCTP (cahier des clauses techniques particulières) n’ouvre pas droit en elle-même à la faculté de négocier. Le CCTP doit permettre au transporteur, compte tenu du degré de précision et d’exigence technique requis des candidats, d’adapter son offre pour rendre à la collectivité publique le service attendu. C’est là, potentiellement, une niche contentieuse ouverte par cette procédure nouvelle, l’avenir le dira…

Le second cas d’utilisation de la procédure concurrentielle avec négociation applicable à matière du transport public est connu, puisqu’il reprend les anciennes conditions d’une procédure d’appel d’offres antérieure infructueuse. Dans le cadre d’un appel d’offres, lorsqu’il n’est déposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter, la consultation peut être déclarée infructueuse ou sans suite. Si le donneur d’ordres retient la déclaration sans suite, il ne peut recourir à la procédure négociée. Si au contraire, le donneur décide de déclarer la procédure infructueuse, alors il lui est loisible de lancer une procédure concurrentielle avec négociation.

Conformément à l’article 33 du décret, les marchés publics passés selon une procédure concurrentielle avec négociation doivent faire l’objet d’un avis de marché dans le BOAMP (bulletin officiel des annonces des marchés publics) et au JOUE (Journal officiel de l’Union européenne). L’avis de marché peut être précédé, voire remplacé sous certaines conditions, par un avis de pré-information.

Les documents de la consultation doivent indiquer les exigences minimales que doivent respecter les offres. Les informations que le donneur d’ordre fournit doivent être suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée du marché public et de décider de participer à la procédure. Aucune négociation sur ce point n’est possible s’agissant des exigences minimales à respecter.

Le donneur d’ordre fixe les délais de réception des candidatures et des offres, en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre.

Le délai minimal de réception des offres initiales est de 30 jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner, et peut être ramené à 25 jours si les offres sont, ou peuvent, être transmises par voie électronique.

À l’issue du délai de réception des offres initiales, le donneur d’ordres négocie avec les soumissionnaires le contenu de ces offres. Toutes les offres successives, à l’exception des offres finales, peuvent faire l’objet d’une négociation.

La négociation doit être conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Le donneur d’ordre doit donc s’abstenir de donner toute information susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres. Le respect de ce principe implique également qu’il informe par écrit tous les soumissionnaires, dont les offres n’ont pas encore été éliminées, de tous les changements apportés aux spécifications techniques du cahier des charges. Ces changements ne peuvent porter sur les exigences minimales initialement fixées.

Il doit laisser aux soumissionnaires un délai suffisant pour leur permettre de modifier leurs offres, et en présenter une nouvelle le cas échéant.

À noter que le ministère de l’Économie, dans le cadre de ses conseils aux donneurs d’ordre, précise utilement que la négociation ne doit en aucun cas se confondre avec un marchandage! En effet, exiger des soumissionnaires des rabais irréalistes sur les prix proposés revient à exposer le marché à des difficultés d’exécution ou des avenants… conseil utile pour peu qu’il soit entendu par les acheteurs publics!

Lorsque le donneur d’ordre entend conclure les négociations, il en informe tous les soumissionnaires et les invite formuler leur offre ultime.

À l’issue de la négociation, le donneur d’ordre informe les candidats et établit un rapport de synthèse. Optimisée par les donneurs d’ordre, cette nouvelle procédure négociée confronte les professionnels à la nécessité de se ménager, dès au stade de l’élaboration de leurs propositions, les marges de manœuvres nécessaires à la conduite des négociations. Un enjeu de taille dans le cadre des futures procédures…